对物权法指导思想的一点看法论文.docVIP

　　对物权法指导思想的一点看法论文 .freelancipatio）、拟诉弃权（injurecessio），还是后来万民法上的交付（traditio），都是导致物权变动不可或缺的形式。只不过，罗马法对所有权“让与”和债“契约”混淆不分，它们在外观上必然表现为统一的要式交易行为。其形式主义对物权变动也有一定的公示效果，但也仅具有从属性意义。在《德国民法典》制定之际，工业体制业已建立，且德国在政治思想上素以绝对主义著称，国家对于私人交易活动的介入，实属平常。况16世纪以来，物权信用没落，30年战争所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题，使得不动产信用急需以强有力的法律制度加以规制，以提升经济信用及确保交易安全。于是，《德国民法典》赋予植根于前近代土壤的传统制度在新的近代条件下以全新的机能和构造，通过公示将观念的、眼睛和肉体不能看到与触及的权利有形化，统一了物权变动中当事人之间的对内关系和对外关系，正式确立了“物权变动如未能依一定公示方法表现其内容，则物权变动法律效果无从发生”的近代物权公示制度。 （二）立法选择-公示要件主义优于公示对抗主义 公示对抗主义与公示生效主义对物权变动的要求不同。前者是强行性法律规定，要求所有的物权变动都必须公示，后者则将公示作任意性规定，由物权变动的当事人决定是否进行公示。由此亦产生两种立法例社会功能的巨大差异。公示对抗主义因将是否公示的决定权赋予当事人而使交易更为灵活、便捷，同时也因不去有关部门进行公示而节省了交易费用。但是，比较而言，公示要件主义优于公示对抗主义，具体体现在以下几方面： 1、公示对抗主义之弊 （1）违反物权之本质。物权为对世权，本可对抗一切人。但依公示对抗主义，物权变动因双方当事人的“合意”而完成，且变动后的物权在完备公示前不能对抗第三人，而不能对抗第三人之“物权”是否为真正意义上的物权，颇值疑问。9（2）造就了矛盾之第三人。公示对抗主义认可了买受人在公示前再次将标的物转让的合法性。买受人虽未取得占有或变更登记，但其已是合法所有人，其再次将标的物转让显然属于有权处分，次买受人能基于买卖合同之缔结而取得所有权。如果出卖人也将同一标的卖与他人，则若干当事人都成为该标的的合法所有人并互为第三人，尽管可以依靠公示的对抗效力对已经取得占有或者已经办理登记之善意第三人提供保护，但其他善意第三人，根本无法取得所有权，只能依靠债权合意彼此追究违约责任，结果必然导致纠纷丛生，影响物权交易的正常秩序。（3）难以实现与相关民法制度的协调。首先是同时履行抗辩的问题。依公示对抗主义，买卖活动中所有权与买卖契约的成立具有同一性，于契约作成时移转，则所有权的移转与契约的履行两相分离，同时履行抗辩权的行使即与所有权的移转毫无联系。也就是说，即便买方没有支付价款，即便出卖物还处在卖方的控制之下，由于出卖物的所有权已然先行移转，卖方事实上失去了对买方进行同时履行抗辩的机会。其次是关于消灭时效的问题。依公示对抗主义，买方可直接由卖方取得出卖物的所有权，并可在往后基于所有权要求卖方移转物的占有，该移转占有的请求权在性质上为物权请求权，不罹于消灭时效。相反，卖方的价金请求权却会因时效的完成而消灭。如此必然导致买卖双方契约履行利益的不平衡，其结果欠缺妥当性。 2、相对于公示对抗主义，公示要件主义向交易当事人提供了更为充分的公示激励 为了实现物权公示的目标，法律应向交易当事人提供公示激励，该激励机制的缺失，将致使公示理想的落空。公示生效主义和公示对抗主义分别向人们提供了不同的激励，但公示生效主义的激励是更为充分的。具体而言，公示生效主义向人们提供了物权变动形成力的激励，它让交易当事人深切地认识到公示对物权交易的决定性意义。这样的激励毫无疑问是充分的，其作用机制较为完善。而在公示对抗主义下，法律向交易当事人提供的激励是对抗力，即：作为意思表示的产物，物权变动虽在当事人之间发生，但在完成公示之前，不能对抗第三人。也就是说，要确实保有通过交易取得的物权，非经公示不能实现，公示可以免除权利得而复失之忧。通过对抗力提供的公示激励远不如通过形成力提供的公示激励充分。因为交易当事人也可能为了图一时之便利（例如节省交易的时间和费用）或规避法律（例如规避纳税）而不为公示。如此，公示对抗主义法制欲借公示对抗力达成明澈物权状态以维护交易安全的目标，就很可能会落空。 3、相对于公示对抗主义，公示生效主义具有更完整的公示效果 物权公示的目的是将观念中的物权交易外化为一定的物质形式，向社会提供认知某一物权实际底细的手段。既然如此，公示的内容应当是值得信赖的。而关于公示内容之信赖，有两种态样。一是作为与公示内容不同的权利状态，对其不存在的信赖。也就是说，某一物权虽然发生了变动，只要没有相应的公示方法进行表彰，人们便可相信没有物权变动发生，此刻，信