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我国城市住宅区业主自治立法研究 一、文献综述 日本、德国、美国、法国，包括我国香港、台湾地区，尽管在立法上存在不少区别，但不可否认，它们已经通过建筑物区分所有权的立法及司法落实了业主自治，积累了丰富经验。《美国统一区分所有权法》[]及联合国欧洲经济委员会《转型国家建筑物区分所有权指南》[]是境外立法的典型代表。 20世纪90年代以来，我国业主自治发端。《物业管理条例》作为第一个明确规定业主自治的行政法规，自其实施至今虽已近七年，但业主自治严重缺失的局面依然没有根本改变。《物权法》虽确立了“业主的建筑物区分所有权”制度，为业主自治奠定基石，但原则性强操作性差。全国各地立法不一且越权严重。这些已成为制约业主自治发展的一个重要因素。 在业主自治逐渐成为社会关注焦点的同时，国内与之相关的论著逐渐增多。早在1995年，《现代建筑物区分所有权研究》一书就系统地介绍了区分所有权的发展史和境外立法概况，并于2007年更名为《建筑物区分所有权研究》修订出版[]。《美国物业产权制度与物业管理》[]让我们对美国的物业管理制度有了一定了解。《物业管理》[]从不同角度对业主自治进行了精彩的阐述。《物权法》颁布后，王利明教授在《业主权利与业主自治》[]一文中指出“应当充分尊重业主自治，如果没有业主自治，我们就无法落实业主权利,就无法管理业主的共有财产。”所有这些论著和境内外立法，为业主自治立法研究提供了重要参考。 二、本文研究思路 境内外的立法和实践告诉我们，物业管理的本质在于业主自治。但是，目前整个社会的业主自治观念尚十分薄弱，对业主自治的各种误解也不少见，如有的人认为倡导业主自治有些敏感，有的认为业主自治是业委会自治，还有的认为业主自治是业主自管，更有人认为业主自治不可行。为此，笔者首先对业主自治的基本理论进行了梳理，论证了业主自治的必然性、正当性、重要性，廓清了的业主自治的理论边界，为分析现有立法不足及提出立法建议奠定了理论基础。其次，在对境外内立法进了比较研究的条件下，特别注重结合我国业主自治实践，运用理论联系实际的研究方法，分析指出现行立法的指导思想存在严重偏差，制度设计存在诸多不足，并对其错误思想根源进行了批判。第三、既继承我国实践经验及立法成就，又吸收境外立法优点，以保障业主自治为出发点完善业主自治具体制度设计，并提出尽快制定一部专门的业主自治法。 第一章?业主自治界说 一、业主自治的概念 (一)业主自治的内涵 现行“物业”一词，源于香港，现已成为社会公众对于房屋、土地等不动产的通称,在民间场合，“物业”有时还指物业公司。《物业管理条例》(本文以下简称《条例》)中的?“物业”是指“房屋及配套的设施设备和相关场地”[]。《物权法》代之以“建筑物及其附属设施”称谓[]。 “业主”在《现代汉语词典》的定义为“产业或企业的所有者”[]。房地产领域内的业主是指物业的所有权人。我国物权法认为，建筑物区分所有权由专有权、共有权和管理权[]组成。在区分所有[11]的条件，如何兑现业主“对共有物业享有共有和共同管理的权利”[12]，即业主如何通过自治方式处理与之有关的公共物业事项，[13]是业主自治的基本内容。据此，可以将“业主自治”定义为：“在建筑物区分所有条件下，全体业主通过民主程序建立自治组织，确立自治规范、自主决定公共物业事项的活动。”城市住宅区[14]的业主自治问题，是本文研究的重点。 (二)业主自治的外延 1、“业主自治”不等于“业主自管” 一些人将由业主放弃专业的物业企业而由自己实施物业服务称之为“业主自治”，这是对业主自治的误解。业主自治的核心和实质在于以自治实现自主,“业主自管”?不等同于?“业主自治”。业主自治之下，可以存在业主自管、专业物管或其他管理服务人等多种物业服务方式。“业主自管”体现了业主自治，而业主自治的内涵要比“业主自管”大得多。只要实现了业主自治，无论采取哪种物业服务模式，有无聘请专业人员参与，均属于业主自治范畴。 2、“业主自治”不等同于“业委会自治” 业主自治是全体业主通过自治方式实现自主管理小区的活动，而不仅仅是指业委会所担负的自治职责。业委会履行职责的活动属于业主自治的重要部分，但将业主自治等同于业委会自治，混淆了局部与整体的关系。 二、业主自治的必然 (一)物业的复杂化、高层化是业主自治产生的自然原因 由于土地紧缺及人口大量向城市集中，房屋的立体化、高层化进一步加剧，加之人们对生活质量的要求也越来越高，物业的结构日趋复杂，形成了比重越来越大的配套物业[15]。可以毫不夸张地说，在现代城市，没有配套物业的小区或建筑物是不存在的：没有了配套物业，住宅、商铺等专有部分不可能存在，或即使存在也不能发挥任何功能。对配套物业进行必要的管理、维护、建设，以及维持小区的良好秩序，是实现专有部分正常使用功能的必然要求，这就在客观上