对法条主义的反思和批判.pptVIP

1 第一讲 对法条主义的反思与批判 2 题记：“目前这个时候，靠对资料的占有和翻译而占据学术研究制高点的时代已经一去不复返了。在一定意义上，运用何种方法对相同的经验、数据和文献进行研究，就成为判断学术研究境界高下的一个重要标准。从我个人的学术经历来看，我越来越感觉到，每一位研究者都应该具有方法论的自觉。”陈瑞华《论法学研究方法》第2页。 3 一、何谓法条主义 二、法条主义的优越性 三、对法条主义的反思与批判 四、法律交叉研究 4 一、何谓法条主义 法条主义，又被称为诠释法学或概念法学，所对应的法学表征大致指向部门法学的基本法学操作。 法条主义的主要理论资源是《法国民法典》、《德国民法典》以及相关的理论学术著作，包括王泽鉴的著作。 5 这一派的特点是高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实生活中具体的法律问题。法条主义真正凸显并实现了法律作为一种专门化的技术和知识的可能性，使得法律不再是一种政治理论话语，甚至也不再是政治话语的附庸，而是使它进入了社会实践，成为一种实践的话语、一种世俗并具体的活动。 6 法条主义的核心问题是构建一个基本完整、自洽且能够有效传达和便于司法运用和法律教学的法律概念系统和规则体系。它是技术导向的，尽管它的实际功用并不仅限于技术。就其主要方法而言，主要是概念分析，规则分析。其目的和功用主要是解决具体问题。衡量其成败与否的基本规则是法律实务界是否实际接受、社会实践效用如何以及概念逻辑上是否严谨自洽。 7 法条主义大致认为法律是一个自给自足的学科，追求独立的法律话语，法言法语。对于现实与规则的冲突，法条主义更倾向于优先假定规则的优先性，因此更多强调现实对于规则的服从，强调形式正义或程序正义。 8 法条主义的主要功用在于建立稳定的强调解决问题的常规科学，它不仅是生产大量满足社会法律实务需求的法律人（包括学术法律人的初步训练）的最主要装配材料和流水线，而且它的精神产品往往直接关注法条、规则、文字，这对在一个个具体案件中必须做出实在判断的职业法律人也非常有用。 9 二、法条主义的优越性 其一,中国的法律制度要求法律解决方案必须是“法律的”,以“法律的名义”,因此,这样一个现实制度背景实际上是“法条主义”得以长期存在的根本缘由,决定了具有内在生产机制的中国“法条主义”的生命力自然是长久的。推而广之,从中国乃至世界来看,只要以条文作为主要形式的“国家法律”是存在的,这种制度要求就会总是在场的,因而“法条主义”是不会也不可能消失的。 10 其二,其他人文社会科学式的中国法学努力,可以被中国法学“法条主义”内化为自己的话语出发点。这里的意思是说,众所周知,当人们争论法条的意思,解释法条的内容,界定法条的关系的时候,尽管时常使用的是“法言法语”,十分“法条主义”,但是其中总是包含了人文社会科学所讨论的广泛内容,并非是那么“单纯”的、“表面”的。 11 如果上述看法可以成立,那么,我们可以尝试得出另外一个结论:紧随批评而来的其他人文社会科学式的中国法学努力,恐怕未必能够取代中国法学的“法条主义”,不仅过去、现在是如此,而且将来也是如此。 （刘星：“怎样看待中国法学的法条主义 ”） 12 三、对法条主义的反思和批判 第一，并不存在圆满的法规系统，使得法条主义失去了基本依据的前提 第二，法律制度未必具备足够的合理性与合法性与公正性 第三，价值难题靠法条推演能解决吗？ 第四，法律解释方法如何选择？ 第五，霍姆斯对法律形式主义的批判 13 第一，并不存在圆满的法规系统，使得法条主义失去了基本依据的前提 “无论法律制定得多么周详，它毕竟只是一套形诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统（或准逻辑系统），繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合。在立法过程中被立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含混不清，无论其潜伏期有多长，迟早会在司法过程中——这是规则与事实的摩擦地带——暴露出来，法官于是必须面对那些由此而生的疑难案件。必须借助于某种技术（包括类比推理、空隙立法、剪裁事实、法律发现、重新界定概念术语乃至造法重新弥合规则与事实之间已经暴露出来的裂痕。由于这种技术通常会涉及对 法律条文含义的重新界定，因而可以被笼统地称为法律解释。 ”（桑本谦：《理论法学的迷雾 》51页） “任何国家在任何时代都无法生成法条主义所期待的囊括各种社会现象、涵盖全部社会过程、保罗一切社会事实的法律规范。历史上不乏创造此类法律大全的努力，但无不以失败告终。最极端的是18世纪末，腓特烈大帝曾主持制定了多达一万七千余条的《普鲁士民法》，但不久就被废弃。”——顾培东《我的法治观》p116 “庞德也说过：希望有一部包含着对法院或法官可能遇到的每一个明确、详细的事态都定有明确与详细法规的完整法典，这种想法完全是不切合实际的。也就是说，法条主义赖以存在的