第五讲：前合同责任研究.pptVIP

前合同责任理论需要处理的法律问题主要有三个：一是应如何看待当事人因缔约接触所发生关系的性质，尤其是缔约当事人是否负有有别于侵权法一般注意义务的先合同义务？二是前合同责任规则应如何构造？具体而言，当事人以何种构成要件就其缔约中的不当行为所致对方损害承担责任，以及这种责任内容与责任范围如何确定？三是这种责任应当如何定性？是将其归类为合同责任或侵权责任，还是将其作为不同于前两者的第三种独立责任？ “从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！”——耶林 （一）前合同关系 1、合同自由与诚信原则 2、前合同关系与目的合同 3、前合同关系作为法定关系 （二）先合同义务 1、协力义务 （1）无缔约意图而开始或继续进行合同磋商 * 并行谈判与不正当使用谈判技巧 （2）无正当理由而中断磋商 （3）违反先前允诺 （4）违反强制缔约义务 （5）造成合同无效 2、告知义务 （1）告知义务的发生 （2）告知义务的内容 （3）告知义务的履行 3、保密义务 4、保护义务？ （三）前合同责任 1、前合同责任的含义 * 作为比较法上的概念 ** 作为规范概念 2、归类的意义 3、前合同责任的思想基础 德国：侵害绝对权益的缔约过失类型目的在于保护缔约过程中的交往安全；与表示有关的责任既可能基于信赖保护的思想（合同不成立或无效型缔约过失责任多属之），也可能基于强化职业责任的思想（如有关银行、中介机构等的缔约过失责任）；与告知义务有关的缔约过失责任则可能基于对经济上弱者（如消费者、证券投资者）的保护思想。 第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。 第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 （一）一般故意责任？ 1、何种故意？——合同法第42条第1、2项之解释 * 目的指向的故意与行为指向的故意 * “恶意”的两种不同用法 第一种用法是与 “善意（bona fides）”相对的“恶意（mala fides）”概念，是指“人在不诚实行为时的心理状态，即明知自己无权利为此行为或者缺乏对行为合法性的确信” 。 第二种用法的“恶意（malice）”概念，是指“故意或蓄意实施不法行为” * “bad faith”的翻译：“恶意”还是“恶信”、“背信”、“不诚信”或者“违反诚信”（contrary to good faith）？ * 行为指向的“恶意”或“故意” 2、一般规范？——第42条第3项之解释 * 两种解释方案 第一种解释是，合同法第42条仅适用于合同未成立的缔约责任，第3项“补充”的范围亦限于第1、2项列举事项外的其他违反诚信谈判义务的缔约责任情形。 第二种解释是，合同法第42条第3项具有缔约过失责任一般条款的地位，不仅适用于合同未成立与合同有效情形的缔约责任，也适用于合同被撤销或无效情形的缔约责任 ** 法意解释 第2.15条　【恶意磋商】（1）当事人可自由进行谈判，并且不因未达成协议而承担责任； （2）但是，如果一方当事人恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则其应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任。； （3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。 第2.16条 【保密义务】在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。 第3.18条　【无效事由引致的损害赔偿】