我国土地用益物权体系的立法构造论文.docVIP

　　我国土地用益物权体系的立法构造论文 .freel），它可以对抗从出租人那里获得地产的人。7（P21）英美法系源于古日耳曼法。日耳曼法通常依据事务的外观决定权利的性格，在外观上对于物进行占有支配的权利被认定为物权，租赁权就是如此。8（P60）由此可见，在英美法系，租赁权被纳入财产法是有其历史依据的。 实际上，在罗马法中，地上权、永佃权等用益物权与土地租赁也有很深的渊源。永佃权起源于古罗马中期的赋税田出租制度。罗马的扩张使得大片土地被划入罗马版图。其中一部分土地被分配给罗马市民或者被出卖，未被分配、出卖的土地则被长期出租给个人，承租人每年向国家纳税以维持土地租用关系。到古罗马后期，赋税田出租制度被永佃权（iusemphyteuticum，周木丹译为“永租权”）和永久权（iusperpetuum周木丹译为“永佃权”）所取代，税金也变成了租金。公元四世纪未，这两种权利被合并为永佃权。9（P265）地上权也是由土地租赁演化而来的。在古罗马前期，房屋被视为土地的从物，按照添附原则，租用他人土地建造房屋的，房屋所有权被土地所有权吸收，归属于出租人。至罗马共和国末期，裁判官法强化了土地承租人的权利，规定长期租用他人土地建造房屋的不适用添附原则，地上权由此产生。 毋庸置疑，罗马法中的永佃权与地上权这两种用益物权均脱胎于土地租用权，甚至可以说，它们在某种程度上就是土地租用权-效力被强化了的土地租用权。②在土地租用权尚不具备对抗第三人的效力时，罗马法律家将其定性为一种债权，而在社会经济发展导致某些类型的土地租用权具备对抗第三人的效力之后，罗马法律家则将这些特殊的土地租用权视为对物权，并冠之以新的名称-地上权与永佃权。 罗马法的经验表明，土地租用权与土地用益物权这两类权利并非各自封闭、完全隔绝的，它们之间存在一条通道。借助这条通道，某些土地租用权在具备一定条件后可以加入土地用益物权的行列。笔者认为，现代民法中的土地租用权已经具备了用益物权的基本属性，在逻辑上应当被纳入用益物权体系。物权具有直接支配性、对世性、追及性等特性。10（P25—27）土地租用权同样也具有这些属性：土地交付给承租人后，承租人可以对土地直接进行占有、使用、收益、基本上不需要借助于出租人的行为；在租赁期间，承租人有权排除任何人对其土地利用的妨害、干涉，在法国与日本，承租人对加害人享有直接的诉权；出租人将租赁物转让给第三人或为第三人设定其他权利，承租人可以向第三人主张租用权。尽管由于在当代民法理论中，债权的不可侵性已获得普遍承认，11（P115）所以土地租用权具备不可侵性尚不足以使其成为物权，直接支配性似乎也不是物权的专利（借用人也可以直接支配标的物，但借用权却是债权），然而，追及性却是物权专有的。土地租用权具备追及力这一事实让我们有充分的理由将其纳入用益物权范畴。 本文所研究的我国土地租用权与其他国家的土地租用权有所区别，它是以建筑用地使用权或农地使用权而非土地本身为标的的，但这点区别并非实质性的。在土地公有这一特殊背景下，我国的建筑用地使用权与农地使用权在某种程度上发挥着土地所有权的作用。国外民法中的土地处分在我国往往只能以处分土地用益物权的方式来实现-土地用益物权取代土地成为处分的对象，土地租用就是如此。因此，我国的土地使用权租赁实际上相当于国外的土地租赁，此种租赁所产生的土地租用权自然也可以定性为一种物权-派生性土地用益物权。 将土地租用权纳入我国未来土地用益物权体系涉及两个基本问题：土地租用权如何公示？土地租用权可否处分？对于第一个问题，笔者认为，土地租用权应当实行登记对抗要件主义，亦即，土地用益物权租赁合同签订后，当事人应当办理土地租用权登记，未经登记的，不得对抗第三人，但第三人知道存在租赁关系的除外。之所以实行登记对抗要件主义，是因为土地租用权既可能是长期的，也可能是短期的。对于长期租赁，当事人往往能比较自觉地办理登记手续。对于短期租赁，当事人可能不愿意办理登记手续，如果因其未登记就径直认定土地租用权不生效力，显然违背私法自治原则；而如果一律认定其有效，则有可能使从出租人那里受让土地用益物权的善意第三人遭受不测之损害。为兼顾私法自治与交易安全，采折衷主义做法-登记对抗要件主义-实为上策。 对于第二个问题，笔者认为土地租用权可以处分。与其他租赁不同，土地使用权租赁的标的物在用途、使用方式等方面已经被类型化、模式化，使用者的个人情况对于土地的使用一般不能产生实质性影响，土地由谁使用对于出租人而言并不重要。真正重要的是出租人能顺利地收取租金。既然如此，在立法上没有理由不允许承租人处分其土地租用权，包括转让、抵押、转租等。当然，如果当事人事先达成不得处分土地租用权之特约，且该特约经过登记，那么，土地租用权就不能处分。应当强调一点，土地租用权的处分属于物权变动，