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第五章 合同法律制度 第五节 合同的担保 P267 一、合同担保概述（★） 1、担保方式 保证（人保）、抵押、质押、留置（物保）和定金（金钱保）五种 【解释】反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。留置和定金不能作为反担保方式。 2、担保合同的性质——担保合同是主债权债务合同的从合同。 主合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 3、担保合同的无效 （1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。 （2）董事、经理违反《公司法》规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。 （3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。 4、担保合同无效的法律责任 主合同 担保合同 债权人 担保人 责任承担 有效 无效 无过错 　 担保人与债务人“连带”赔偿责任 有过错 有过错 担保人承担不超过债务人“不能清偿部分的1/2” 无效 无效 　 有过错 担保人承担不超过债务人“不能清偿部分的1/3” 　 无过错 担保人“不承担”责任 【单选题】根据合同法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（ ） A、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任 B、主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一 C、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任 D、主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一 【答案】C （3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 （4）主合同解除：担保合同仍然有效 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。 【举例】甲公司向乙公司借款100万由丙公司提供担保，后甲公司破产，完成清算后偿还乙公司70万元，借款合同解除，剩余30万丙公司仍应承担担保责任。（5）法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 二、保证（★★★） 1、保证人——主合同当事人以外的“第三人”，主债务人不得同时为保证人 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 身　份 是否可以成为保证人 国家机关 一般情况下“×” 国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下“√” 事业单位社会团体 以公益为目的的（学校、医院、幼儿园等）“×” 企业法人 一般情况下“√” 企业法人的职能部门“×” 企业法人的分支机构 有授权“√” 无授权或超越授权“×” 2、保证合同（★★） 保证合同应当由保证人与债权人以书面形式订立， 下列情况中，保证合同也成立（灵活形式） （1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的； （2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。 3、保证方式 （1）一般保证（有先后） 当事人在保证合同中约定，在债务人“不能”履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 【理解】一般保证责任有“先后之分”，只有债务人不能履行的情况下才能找保证人履行。（保证人只承担补充责任）1）一般情况下保证人拥有“先诉抗辩权” 在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 2）特殊情况下保证人不得行使先诉抗辩权【解释】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：（★★★） ①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； ②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； ③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 【链接】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。 （2）连带保证（无先后） 债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 【解释】当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按