日本民法编纂及学说继受的历史论文.docVIP

　　日本民法编纂及学说继受的历史论文 .freelore）派遣，率舰队开进东京湾内的浦贺港，以强硬的态度要求开港通商。当时的德川幕府面临着民族独立和封建政体即将瓦解的双重危机，在维持独立还是被沦为殖民地，继续闭关锁国还是开国接受西方制度之间.freelann R sler，1834—1894）负责起草的。该草案也是于1890年公布，曾经预计于1891年开始实施。但它与旧民法典遭到了同样的延期实施的命运（后述），因此也可以称之为旧商法典。 （二） 法典论争的展开 所谓法典论争，在日本法学界一般是指19世纪初在德国法学家之间就德国民法典展开的论争和19世纪末就博瓦索纳德民法典实施展开的断行派与延期派之间的论争。本小节主要介绍和讨论的是后者。 在旧民法典和旧商法典公布的前一年，即1889年，由帝国大学、法科大学的毕业生组成的法学士会发表《法学士会关于法典编纂的意见书》，向政府和枢密院提出了延期实施民法典的建议。法学士会是以英国法学派为中心的学术团体，学士会的意见书提出民法典应该延期实施的主要理由有以下两点。 第一，意见书强调法的历史性和民族性，认为法并不是人为制定的，而是历史形成的。具体提出：“今日吾邦于脱离封建旧制万事革新之际，社会日新月异极具变化，因此欲重视例规习惯大成法典，一不可依据封建旧制，二不可完全照搬欧美制度为之”15。这就是说，法典的编纂应该切忌匆忙性和单纯模仿欧洲法律的做法。 第二，意见书提出商法和诉讼法由德国人起草，而民法由法国人起草，这样就会因缺少体系的完整性引发互相之间矛盾和牵制的结果。 在此之后，日本许多学者都参加这一论争。论争主要在延期派与断行派两大阵营之间展开。延期派主要是以英国法系学生为中心组成的法学士会，其主张基本发表在属于英国法系的“东京法学院”校刊上。与此相对，断行派大多属于法国法系，其见解基本上都是发表在属于法国法系的“和法法律学校”校刊上。“英法两派的论阵，旗帜甚为鲜明，英国法学者基本上都主张延期论，与之相对，法国法学者基本上都主张断行论。唯有富井、木下两位博士尽管属于法国法学派，但能够超然地主张延期论，在论争中大放异彩。”16 这里需要简单介绍的是作为论争中的主角，同时也是在后来起草现行民法典中作为中心人物的几位民法学者。 其一是延期派的中心人物穗积陈重（1855年—1926年）。穗积博士早年在开成学校（东京大学前身）学习英国法学，1876—1881年留学英国和德国，回国后在东京大学任教，1882年晋升教授并出任法学院院长。穗积博士于1890年出版专著《法典论》，主张法典的编纂应该作为日本人自己的事业，有必要邀请律师、政治家、实业家、行政官员等参加，同时对旧民法的编纂方式从学术角度提出了批判。穗积博士学术活动中最为重要的是，设立了以东京大学为中心的法学协会。17法学协会是以自由的观点研究法理为目的而设立的，其讨论的内容都是一些与法律实务密切相关的、既有理论又联系实际的学术问题。例如，甲乙二人在异地签定买卖契约时，甲向乙发出购买物品的要约后，乙用邮件发出承诺后，立即又以电报取消了该项承诺，那么这种取消的效力如何等等。18 其二是身属法国学派，但在论争中却站在延期派一边的富井政章（1858—1935年）。富井博士，早年在东京外国语学校学习法语，后在法国里昂大学取得法学博士学位，1885年开始任东京大学教授。富井博士虽然身属法国学派，但当时也参加了穗积博士组织的协会，而且在关于上述异地之间契约成立的时间，即采用发信主义还是到达主义的问题上与穗积博士主张发信主义相对，主张到达主义。19 其三是作为断行派的中心人物梅谦次郎（1860—1910年）。作为断行派的中心人物固然要首举博瓦索纳德，但是梅博士在论争中，以及在其后起草现行民法典中的重要地位都是不容忽视的。梅谦次郎曾经以优异的成绩毕业于司法省法学校，在法国、德国留学后回国，1890年开始在帝国大学任教授。梅博士认为旧民法尽管有诸多缺陷，但有必要实施这部民法典，他认为延期派的观点没有理论根据20。 两派之间的论争言辞激烈，逐渐升级。面对延期派的强大攻势，断行派略显力气不足。最值得一提的是，在论争的全过程中作用最大的论文应该首举延期派中穗积八束（1860—1912年）21以《民法出而效忠亡》为题的论文22。他在论文中提出，旧民法典破坏了日本亲族制度中固有的“醇风美俗”，即道德规范，因此会给日本国体造成不良影响（见后文详述）。 法典论争的最终结果是，帝国议会于1892年通过“民法典及商法典延期实行法律案” 23，论争以英国学派为中心的延期派的胜利结束。因此这两部法典史称旧商法典和旧民法典。24 关于法典论争的性质，根据不同的视角可以作出多种评价。这也恰好说明了法典论争具有比较复杂的性格。 首先，有人评价说：之所以发生这种争议盖由于两学派各自依据的根本学