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“暗乘”取证的合法性研究 — 以上海 “钓鱼执法”为例 邹 荣* 内容摘要：上海用“钓鱼执法”的方法查处黑车，受到了公众和舆论的普遍批评。在这一事件 中，暴露出上海有关行政机关在执法动机以及某些执法环节上存在的严重问题。但同时也应 当看到，在查处黑车过程中，用隐蔽方法查清事实，收集证据，在现实中有一定合理性。问题 不在于“钓鱼”本身，而在于通过隐蔽的方法收集证据的法律界限和所收集证据的法律效力。 在当今的大众语境中，“钓鱼执法”一词所指代的并不是一个执法行为，而是一个指称上海在 查处黑车过程中存在的种种违法行为的语汇。为了区别行政机关查处黑车的隐蔽手段与 钓“ 鱼执法”所指代的各种违法行为，笔者将行政机关采取隐蔽手段查处黑车的行为称为 “暗 乘”。既然在查处黑车的过程运用“暗乘”的方法进行调查取证具有一定的合理性，其对于维 护政府对出租车的管理秩序、保护出租车经营秩序，是一个行之有效的方法。那么，根据法律 原理和法律规定，厘清其合法与违法的界线，归纳对 “暗乘”行为所获证据进行认定的规则就 是极为重要的。 关键词：暗乘取证；暗访取证 “钓鱼执法” 查处黑车 一、行政机关采用 “钓鱼”的方法是为了满足收集违法证据的需要 一（）上海 钓“鱼执法”过程中涉及到的主要行政行为 从各种媒体所报道出来的上海 “钓鱼执法”事件的全过程分析，上海有关行政机关在这个过程中 主要实施了两个行政行为：第一，行政处罚行为：认定孙中界擅 自从事出租车经营，给予其罚款 10000 元的处罚；第二，行政强制措施：为保证罚款能够足额交付，对孙中界所驾车辆予以扣押。从媒体关于 上海 钓“鱼执法”的一系列案件的报道中，行政机关基本上都实施了以上两个主要行政行为。其中，第 二个行政行为是在第一个行政处罚行为的前提下，采取的一种强制措施，目的是为了保障行政处罚 行为效力的实现。如果没有第一个行政处罚行为，自然也不会出现行政强制措施，而如果第一个行政 处罚行为违法，则行政强制措施行为自然也不合法。因此，本文的研究主要集中于行政处罚行为的研 究。 *华东政法大学教授。 二（）黑车严重损害出租车经营秩序，查处黑车是行政机关的职责所在 由于种种原因，全国各个城市均不同程度地存在着黑车。所谓黑车，是指没有获得政府经营许 可，擅自从事出租车经营的现象。这种现象，破坏了政府对出租车经营的管理秩序，扰乱了正常的出 租车经营市场，存在着严重的社会隐患。国内就曾出现过某些城市因为政府对黑车打击不力，致使黑 车猖撅，造成合法的出租车经营者不满而引起的社会群体事件。[1]对于黑车，各地均立法予以惩处。就 上海而言，上《海市出租车管理条例》第49条明确规定：擅“自从事出租汽车经营的，由市出租汽车管 理处没收其非法所得，并处二千元以上五万元以下的罚款。”[2]因此打击黑车，是维护管理秩序和社 会秩序的必然选择，也是行政机关的职责所在。 三（）事实清楚、证据确凿是行政处罚行为合法的必要条件 按照行政法的一般理论，行政处罚是指行政机关对违反行政法律规范、尚未构成犯罪的行为人 给予的制裁。行《政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法 应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”行政处罚是具 体行政行为，根据 行《政诉讼法》第54条的规定，在人民法院审查具体行政行为是否合法时，被诉具 体行政行为必须达到 证“据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序”，才能判决维持具体行政行为， 即证据确凿是行政处罚行为合法的必备条件。 综合关于上海 “钓鱼执法”事件的报道和相关法律规定，可以看出，上海有关行政机关采用 “钓 鱼”的方法，是对违法事实进行调查的行为，是为了满足法律规定的处罚条件进行的证据收集活动。 二、“暗乘”取证在查处黑车中，有一定合理性，是行政机关可选取证手段 一（）违法行为的隐蔽性，对行政机关查清事实、收集证据，满足法律规定的处罚条件，有一定的 难度 法律秩序必须得到维护，违法行为应当受到法律制裁。而法律同时又要求执法机关必须在事实 清楚、证据确凿的前提下，才能依法对违法者实施处罚，因此查清违法事实，获取确凿的证据，是执法 机关对违法者进行制裁的必要条件。然而，问题的另一面是：所有的违法行为几