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反担保措施设计及注意事项 鼎盛鑫融资担保有限公司 反担保措施设计注意事项 反担保的概念： 反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人，提供的担保叫反担保。 示意图 设置反担保的目的 1、作为第二还款来源 2、督促债务人如期履行债务 设置反担保的原则 1、可变现原则 2、法律可追溯性原则 3、债务人利益可触动性原则 反担保措施设计注意事项 反担保的方式 《关于担保法若干问题的解释》第2条第2款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押”，可见，反担保的方式可以是抵押、质押、保证，而留置与定金则被排除在外，主要原因是留置和定金的性质并不适合反担保，无法作为反担保的方式。综上，反担保的方式只能是抵押、质押、保证三种，可以由债务人提供，也可以由第三人提供。 （1）保证的注意事项 第一节：保证人资格的注意事项 对于保证，最主要的就是对保证人的资格，而对保证人资格的注意事项进行的总结如下： 一、保证人的基本资格要求----代为清偿的能力 《担保法》第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。——这在性质上属于指导性条款，不具有强制效力。所以《担保法解释》第14条又规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者 反担保措施设计注意事项 自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。但是做为担保公司，反担保保证人首先要有代偿的能力。 二、提供保证的合格主体和禁止主体 （一）合格主体 1、具有民事行为能力的自然人； 2、企业法人； 3、金融机构；从事经营活动、非属公益性质的社会团体； 4、其他经济组织；《担保法解释》第15条：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。 （二）禁止主体 1、国家机关（《担保法》第8条，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），包括党委、人大、政协、政府（含 反担保措施设计注意事项 乡镇、街道办事处）、法院、检察院在内； 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，而且无论是公立还是私营，只要登记为公益性的均包括在内； 3、企业法人的职能部门； 4、未经授权的企业法人的分支机构； 5、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。 （三）虽然法律没有明确规定，但是实际中需要注意以下特殊主体的担保资格： 1、企业法人联合体的担保行为无效 2、村民委员会一般认定具有担保资格 3、居民委员会 4、经营活动具有一定公共服务性质的企业法人担保行为有效。如自来水公司等。 5、县级以上供销合作社联合社自1999年1月28日之后不能为保证人 反担保措施设计注意事项 6、代表处 7、保证人的配偶应否对担保之债承担责任(保证人的配偶不应对担保之债承担责任) 第二节：保证合同的注意事项 一、以反担保保证人身份在合同上承保的形式 二、反担保保证人单方面出具的保证承诺书形式 三、安慰函（督促函） 四、担保合同约定，第三人以其自有房产保证主债务的履行，既没有办理抵押登记，也没有约定保证期间，应认定是保证还是抵押？ （2）担保物权的注意事项 第一节 法律对担保物权优先受偿权的限制 我国现有法律的规定，担保物权的优先受偿权主要在以下几种情况下受到限制： 1、在担保物权设定人欠税的情况下，国家的税收权优于担保物权。 反担保措施设计注意事项 2、特定情形下未清偿职工债权将优先于担保物权。 3、承租人的优先购买权优于担保物权。 4、建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权。 5、船舶、航空器优先权。 6、划拨土地使用权出让金收取权。 7、被执行人的基本生存权。 8、司法费用优先权。诉讼费、执行费等司法费用属于共益费用，自应优先于担保物权受偿。 第二节 抵押的注意事项 一、抵押人的资格：与保证人的主体资格一致。 二、抵押物的范围 根据我国现行法律法规规定，现将可以抵押与不得抵押的财产作如下归纳： （一）可以抵押的财产 反担保措施设计注意事项 1、房地产项目，即依法获准尚未建造的建筑。但是此项尚不能办理抵押登记。 2、预售房屋，即依法获准正在建造的房屋。按照《城市房地