从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用.pdfVIP

　　从法律原则到个案规范 ———阿列克西原则理论的民法应用 彭诚 信  内容提要：司法中针对某具体个案适用法律原则的通常情形是，没有既有规则可以 适用 （即 “穷尽规则”），或者尽管有规则，但因其与原则相冲突而被排除适用。 这两种情形的规范表现在实质上均可理解为原则之间的冲突。在相冲突的原则中确 定何者最终适用于该具体个案，恰是阿列克西原则理论 （尤其是其 “竞争法则”） 所要解决的问题。适用 “竞争法则”的核心在于找寻与确立优先条件或变量，相较 于阿列克西的比重公式，参照生活常情或 “事物本质”能为其找寻与确立提供更为 具体的实践操作路径，因为优先条件或变量的确立由此转变为找寻连接基本案件事 实与优先原则的中点 （此即 “裁判案件要确定的核心要素”）。以 “竞争法则”为 理论根基，再辅之以确立优先条件或变量的具体路径，原则的规则化便水到渠成： 即通过具体的优先条件或变量确立相冲突原则中优先适用的原则 （即优先原则）， 适用优先原则的结果便是创设一个规则 （即个案规范），优先条件或变量进而成为 该个案规范的构成要件。个案规范才是裁判该具体个案的直接依据。 关键词：法律原则　优先条件　优先原则　原则具体化　个案规范 引言：问题的提出 　　在我国，适用相关法律原则〔１〕裁判的案件很多，其中最为棘手的核心难题之一，是法 上海交通大学凯原法学院教授。 本文是国家社科基金项目 “现代权利理论研究：以 ‘意志理论’与 ‘利益理论’评析为起点” （１１ＢＦＸ００６）的 阶段性研究成果。感谢王鹏翔、简资修、郑成良、崔建远等师友对本文提出的良多建议。 〔１〕 本文的主旨不是界定何为法律原则，而是原则的法律适用，因此仅宽泛地认为，在具体法律规则之外，凡作 为具体个案论证依据或作为裁判最终制度性支持或其背后法理的基本理念，均可理解为原则。有关法律原则 的宽泛存在样态，可参见黄茂荣：《法学方法与现代民法 （增订六版）》，台湾植根法学丛书编辑室２０１１年 版，第５７６页以下；舒国滢：《法律原则适用的困境———方法论视角的四个追问》，《苏州大学学报 （哲学社 会科学版）》２００５年第 １期。本文采规则的狭义内涵，仅指包含构成要件及具体法律后果的法律规范。参见 ［英］尼尔 ·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社２００５年版，“前言”第２页；雷磊： 《法律规则的逻辑结构》，《法学研究》２０１３年第 １期。为行文简化，本文仅以民法基本原则 （如诚实信用、 公序良俗、禁止权利滥用等）的法律适用为例予以演示，但原则的内容与类型绝非仅限于此。 ·９２· 从法律原则到个案规范 〔２〕 律原则应如何适用或者说具体化。 如考夫曼指出的，在德国，就是一个有关诚信原则的 〔３〕 “条文释义”（亦即 “法律原则在实证法上的具体化”），也 “至少有几千页”。 可以想 象，要泛泛讨论法律原则的具体适用，需要相当大的篇幅。本文无意讨论有关原则适用的 所有理论问题，而是仅在我国法院适用原则作为裁判理由或裁判依据〔４〕的四类民事判决书 的基础上，探讨原则的适用前提及其具体化途径。 　　下面四类民事判决书纯粹是为写作本文而作的精心筛选与简要概括，它们不是学术性 分类，而仅为描述性分类。第一到三类民事判决书主要是针对 “有规则可以适用，但规则 因与既有原则相冲突而被排除适用”的情形。第四类案例主要是为了说明原则适用的另一 个前提，即无具体规则可资适用的情形。 　　第一类案例可简单概括为 “赠与 （含遗赠）情妇财产案”。 　　由于此类案件中作为赠与标的的财产归属比较复杂，为简化法律关系，本文仅讨论赠 与人 （含遗赠人）将其个人财产赠与 （或遗赠）给其情妇的情形。 〔５〕 　　案例一，张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案。 原告张学英 （二审上诉人）要