民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析论文.docVIP

　　民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析论文 一、问题的提出 依我国民法的传统理论，侵权行为产生侵权民事责任，而民事责任的承担以义务的确定为前提，故通常只能在判决确定了实体权利义务关系之后才能对侵害权利的行为采取措施。在此之前，权利人必须得忍受侵害的继续，即使是可能遭受难以弥补的损害也不能有所作为。这种无奈的情形不仅在道义上有失公正，在实际结果方面，也会使原告即使胜诉.freele”禁令针对的也是这种“很有可能”发生的情形。 对侵害权利的行为或状态进行制止、除去权利行使的妨害状态的和消除权利行使面临的危险状态这三种需求，是权利行使的必然要求。当权利受到侵害或者侵害威胁的时候，为了及时制止侵害的发生或者继续，避免权利人的利益遭受难以弥补的损害，权利人就可以在判决前向法院申请暂时命令被申请人实施或者不实施某种行为。由于是在实体权利义务关系尚未查清的前提下作出的命令，因此对被申请人行为的限制只能持续较短的一段时间，而且，这种限制是通过法院公权力的运用来实现的，充分体现了“阻断”所要求的暂时性和外力性的特点。 综上所述，只有侵害阻断的概念才能准确地表达对及时预防和制止侵害行为及其效果的强烈需求，同时也揭示出制度本身在事物发展过程中起作用的特点，因此，“侵害阻断”这一词语是恰当的。这样，所谓侵害阻断，就是申请人为了避免自身权利因受到侵害而遭受难以弥补的损失，申请法院在判决前责令被申请人采取一定的措施停止对权利的侵害以维持双方法律关系现状的制度。 （三）阻断侵害与财产保全的区别 我们现在回答上文提出的第二个问题：是否诉讼中“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”的请求就是“行为保全”？设例一：原告与被告共处一院，原告从外进入自己的家中需要经过被告的门前。后双方因琐事发生纠纷。被告为了报复原告，就在原告回家的必经路上修建一座围墙，禁止原告通行，致使原告一家只能通过攀爬临时的木梯并翻越后墙出入。原告向法院提起诉讼，要求法院判令被告拆除围墙以保护自己的通行权。但由于诉讼的审理需要一些时日，而原告一家所面临的侵害是现实并且急迫的。因此，原告可以在法院作出判决之前向法院申请责令被告拆除该围墙。 设例二：原告与被告签订工程承包合同，由原告承建某高速公路，合同就标的、工程款、给付方式、给付时间等内容进行了约定。工程完工后，双方对工程款进行了结算。结果被告在支付原告工程款的五分之三后，对于剩下的五分之二部分拒绝支付。原告向法院提起诉讼，要求被告支付拖欠原告的工程款。在案件审理过程中，原告申请法院冻结了被告的某银行账户8。 设例三：原告与被告签订一份《合作协议》，约定甲乙双方各投资10万元销售某品牌白酒。协议中就双方合作的方式、利润分配等条款作出了规定。合作期间，共进货3402件并由被告销售了部分白酒，所得款项并未交给原告。后来，被告自行组织人员从原告仓库运走白酒1538件。原告认为自己对其中的1394件白酒享有所有权，遂诉至法院要求被告归还。在诉讼中，为了防止被告处分这些白酒，原告申请法院将它们扣押9。 在上述三个案例中，原告在诉讼中向法院提出的保全请求，在外观上均表现为要求法庭命令被告为一定行为或不为一定行为：命令被告拆除围墙、命令被告不得转移账户资金、命令被告不得处分白酒。尽管如此，但实质上，这些行为在性质上是不同的。第一，拆除围墙的行为是“为”的行为：行为本身是民事法律关系中的民事义务以及被诉和本案审理的对象；转移资金、处分白酒的行为本身并非发生纠纷的民事法律关系中的民事义务，因此也并非被诉和本案审理的对象。真正的对象是它们所要保障实现的、原民事法律关系中“给”的行为。第二，在设例一中，原告在诉讼中要求被告实施的行为，正是本案诉讼请求中原告要求被告实施的行为，二者具有同一性，保全请求的实现就可以使本案诉讼请求提前实现或者在一定程度上提前实现；但是设例二和三中，原告在诉讼中要求被告实施的行为，并不是原告的本案诉讼请求，保全请求的实现并非意味着本案诉讼请求的实现。第三，命令被告拆除围墙是因为被告修建围墙的行为给原告的生活造成了严重的影响；命令冻结账户资金和禁止处分白酒，是因为被冻结的资金和被扣押的白酒是将来判决能否实现的关键，如果被告将资金转走或者将白酒处分，将导致原告要求给付货款或者特定标的物（白酒）的诉讼请求无法实现。这样看来，设例二和三的情形完全满足我国现有的财产保全的特点，而设例一中的请求，既然在性质与作用上不同于上述保全请求，适用情形又符合侵害阻断制度所具有的为了避免使权利人遭受重大的损失而申请法院停止侵害、排除妨害，因此，就是侵害阻断的请求。 财产保全和侵害阻断可以共存于同一个诉讼中。以著作权诉讼为例。原告向法院提起诉讼，称被告生产并销售盗版光盘侵犯了其著作权，因此请求法院：（1）判令被告停止生产和销售盗版光碟