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论商标侵权行为的认定 工商机关在查办商标侵权案件时，对商标是否构成侵权需要进行认定，特别是对相同商品上使用近似商标，类似商品上使用近似或者相同商标更需要认定。但是谁有权认定、用什么认定程序、用什么认定形式、认定的法律效力如何，各方的认识不统一，现有规定也不一致。就造成在实际工作中对商标侵权的认定各行其是。因此，规范商标侵权的认定工作是在大力保护知识产权的执法行动中迫切需要解决的问题。本文为国家工商局在今后制定《工商行政管理机关商标侵权认定办法》提供一条思路。 一、商标侵权认定的现状 在基层实际办案工作中，（以相同商品使用近似商标为例）一般采用下面方法认定： （一）、向上一级工商机关业务部门请示，得到商标构成侵权的答复后进行处罚；或者依靠国家局对个案的答复；或者由上级机关部署统一的、对某商标进行专项整治的行动； （二）、由办案单位认定，并在《处罚决定书》中写明认定侵权理由和认定结论； （三）、交涉嫌被侵权的商标所有权人鉴定。 上述认定方法都存在严重的法律问题。 上级机关业务部门一般是口头答复，少有书面的认定。且这类口头答复多是依靠个人业务水平的高低，难以保证认定的准确性； 依靠国家局的答复不仅大大增加了国家局的工作量，也不符合办案效率的要求；等待上级机关的专项整治行动是被动的、也不能适应知识产权保护的实际要求。 办案单位在《处罚决定书》中写明认定过程不仅使处罚书过于沉长，且由于认定与处罚没有分离，容易造成一旦在文字上表达不清，处罚也随之事实不清。当事人也没有时间对认定结论进行陈述、申辩； 将涉嫌商标侵权的产品交由商标注册人认定，是基层办案单位常用的方法。并将商标所有权人出具的鉴定书作为行政处罚案件的核心证据。其依据是《国家工商行政管理局关于工商行政管理机关查处商标违法行为工作中若干问题的意见》（工商标字［１９９４］第３２８号）第五条“在查处商标违法行为的过程中，工商行政管理机关对于假冒注册商标商品及标识鉴定有困难的，应当由商标注册人进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。”以及国家工商局对浙江省工商局作出的《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）指出：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。” 但是，由商标所有权人出具的《鉴定报告》作为认定构成商标侵权的证据，其证据效力太低。一旦发生行政复议、行政诉讼，往往不被复议机关、法院所采信。这是因为： 第一，商标所有权人作为竞争对手，天生就有排斥他人商标的倾向，对商标是否构成近似的鉴定更是如此。很多时候商标所有权人既是举报人又是鉴定人，这样作出的《鉴定书》其证据效力仅相当于“受害人陈述”，是不能单独作为定案依据的； 第二，商标所有权人出具的《鉴定书》中使用“鉴定”二字容易与法定检验机构的鉴定相混淆，常常让人对鉴定人是否有鉴定资格产生怀疑。商标所有权人如果不是按照国务院《认证认可条例》规定的、由国家认可部门认可的检验机构，是没有法定鉴定资质的，从而使证据归于无效； 其三，就鉴定的方法看，一般并不需要使用科学仪器，对其进行化学、物理等方面的定量分析，而是对商标各个组成元素进行比较、分析得出是否近似、是否侵权的结论。这种认定方法不需要交由有利害关系的商标所有权人去做，工商机关作为商标的主管机关是完全有能力依靠自己的力量作出的。 其四、就认定权的法律依据看：《商标法》第五十三条，对是否侵权规定由工商行政管理部门认定。也就是说，工商机关才是法定的商标认定机关。工商局将该认定的权力委托商标所有权人认定，是法律上的委托关系，被委托人（商标所有权人）只能是以委托人（工商局）的名义进行认定，法律责任也只能是由委托人（工商局）承担，认定人受工商机关的委托做出的认定或者鉴定即使错误也是并不会对第三人承担法律责任的。充其量也就是对工商局的委托鉴定合同承担违约责任罢了。但工商局却要因使用无效证据而对被错误处罚的相对人承担法律责任。 因此，将涉嫌商标交由商标注册人认定或者鉴定的方法是不足取的。但需要说明的是：上面所说是针对相同商品使用近似商标，或者在类似商品上使用近似或者相同商标的情形。对于未经他人允许，在相同产品上使用相同商标的，商标所有权人是可以作出认定是否本企业生产的产品并说明理由。办案单位经过审查，认为符合证据要求的，可以采信作为行政处罚的证据使用。 二、制作《商标侵权认定书》的法律依据 《商标法》第五十三条（新修订第六十条）规定：商标引起纠纷的，商标注册人或者利害关系人可以请求工商行政管理