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刑事诉讼中私人取证问题探究 　　摘 要：当前司法实践中私人主体取证越来越活跃，然我国刑事诉讼立法中对于私人主体取证效力规定不完善，理论界与实务界对此无统一定论，私人取证效力的不协调问题在我国越来越突出，因此尽快对私人取证效力确定一个统一定论以及及时健全私人取证效力的相关制度是必要 关键词：私人主体；私人取证的效力；私人取证的相关制度构建 中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）14-0219-01 由于我国刑事证据制度沿袭大陆法系的传统，追求”积极的真实发现主义”，对于证据制度的构建较为缺乏。因此造成证据制度的某些领域上存在立法与实践的不协调，如私人取证效力 在不久前的复旦大学投毒案件中，有一个重要证据――饮水机中含有“二甲基亚硝胺”的检验报告，该报告准确的说是先由黄某师兄弟私自送去复旦大学上海医学院法医学检验中心检验，隔了十多天后警方才又送去检验。法院采纳了这一证据。但根据2012年《刑事诉讼法》第50条、第52条的规定，大多数人认为刑事诉讼案件的取证主体只能是审判人员、检察人员、侦查人员以及行政机关，其他主体不具有取证资格。“二甲基亚硝胺”的检验报告由于取证主体不合法的，应当予以排除。因此这个案件中当法院采纳该证据时引起了各界人士的热议――该证据是否应当排除，争论的本质是私人取证的效力问题。实践中私人主体取证的积极性与主动性不断提高，因此尽快在立法上明确私人取证效力问题以及健全相关的制度是必要的 一、关于私人主体取证的界定 笔者认为，刑事诉讼中私人主体取证大致有三种类型：一是被害人与受被害人委托的诉讼代理人的取证；二是被追诉的犯罪嫌疑人、被告人与受其委托的辩护人的取证；三是无因管理之私人取证①。无因管理是民法上的概念，指无法定或约定的义务，为了避免他人遭受损失，而自愿管理他人事务的行为。被害人、被追诉人是案件的当事人，与案件有法律上的利害关系，而受被害人委托之人以及受被追诉者委托之人是由于受被害人、被追诉者的委托才参与到诉讼中，因此一定程度上来说这些人的调查取证权都是为了自身利益，都是在管理自己的事务。因此笔者在这里用“无因管理之私人”代表除了被害人、被追诉人、受被害人委托之人以及受被追诉者委托之人以外的私人主体，这一类人与案件并无任何利害关系，是为了避免他人遭受损失，而自愿管理他人事务 复旦大学投毒案中黄某的师兄弟将饮水机中的水送去检验就属于私人主体取证的第三类，即无因管理之私人取证。黄某的师兄弟对于取证这一行为既无法定亦无约定的义务 二、明确私人取证的必要性分析 （一）理论依据 首先从人性论与人权保障角度分析，任何人都具有人性不可克服的弱点，如自私、武断、偏执等②。司法机关的人员也不例外。其在取证的过程中也会有自私、武断、偏执的时候，这时就很容易侵害犯罪嫌疑人、被告人权益 其次依据私力救济论，必要时公民需要借助私人力量维护自身的合法权益 （二）现实需要 第一，我国当前立法已有有关私人取证的内容。尽管我国《刑事诉讼法》只是在第50条、第52条明确规定审判人员、检察人员、侦查人员及行政机关享有收集证据的权利，但是也有有关私人主体取证的内容，如：《刑事诉讼法》第41条、第49条规定了辩护律师、自诉案件的自诉人等私人主体享有取证权。因此，肯定全部私人主体取证的效力并不违反体系解释 第二，转化成本高。由于我国刑事诉讼法追求“实体真实主义”，因此实践中对于私人主体取得的关键证据是采纳的，如上述的复旦投毒案，为了采纳该证据，警察将饮水机中的水再次送去检验，这其实是一种证据转化。但转化其实就是一种重复行为，无疑浪费了司法资源，复旦大学上海医学院法?t学检验中心是验毒的权威机构，其检验报告司法机关完全可以采纳，没有必要进行转化 第三，举证责任的分配。我国《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任”，可见我国的举证责任是由控方承担的。这就使控方只有在确保自己的主张不会被推翻的情况下或自己不会因为举证而承担不利后果的情况下才会出示收集到的证据。这就不可避免的会损害到被害人，因此这种举证责任分配存在不利于被害人的缺点 第四，私人取得的证据即使被排除仍以一种潜移默化的方式对法官形成影响，因此将其证据排除没有什么实质效果。由于我国采取的是职权主义模式，法官在排除证据的过程中必然需要深入接触私人主体取得的证据，这或多或少都会影响到法官后面对案件事实的认定。因此排除私人取得的证据显得多此一举 综上所述，肯定私人取证的效力不仅有理论依据，而且也有现实需要，同时我国当前立法也并不禁止私人取证，因此为了减少证据转化成本、弥补举证责任分配的缺陷，肯定私人取证的效力是必要的