美国侵权法上比较过失制度的历史演变及其启示.pdfVIP

DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2010.04.008 ·域外视野· 政治与法律2010年第3期 美国侵权法上比较过失制度的历史演变及其启示 张学军 （浙江工商大学法学院，浙江杭州310018） 摘要：互有过失制度的根本特征是：在性质上系过失诉讼中主张的抗辩事由，在构成 要件上原告有“过失”，在法律效果上原告无权获得救济，美国大多数州规定由被告承担 举证责任。互有过失制度于1809年起源于英格兰。1824年到19世纪中期，美国各州和哥 伦比亚特区继受了它，但为缓和它的苛刻创制了一些例外。1910年到1992年，46个州先 后全部或部分废除了互有过失制度。无论是最初的借鉴，还是以后的废除，都与当时的经 济因素、哲学因素、法律因素密切相关。美国法官和学者对当代比较过失制中的哪一个较 优进行了激烈的争论，各州在比较过失制的适用范围上存在分歧。我国《侵权责任法》第 26条、第27条、第72条、第73条、第78条的解释和补充应该参考美国的判例和学说。 关键词：互有过失；废除；不公平；比较过失；侵权责任法；美国法 中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2010）04- 0138- 14 《欧洲比较侵权行为法》（下卷）一书指出：“在（欧洲的）今天，除极少数情况外，符合 共同过错要件在任何法律制度中都不会导致责任的完全免除，而是由受害人和加害人根 1 据具体情况分担损失。” 很显然，在法律后果问题上，共同过错可以分为被告完全免除 责任（即原告完全无权获得救济或获得赔偿金）和被告部分免除责任两个历史阶段。无独 有偶，美国也是如此。这两个阶段分别是：施行“互有过失”（contributor 制度的阶段；施行多种形式的“比较过失”（comparative negligenc。前一 阶段大体上从1824年到20世纪60年代中期。对于互有过失制度，我国学者几乎未予以 关注。这样的研究局面与该制度所具有的“纯信息价值”、对解释我国《侵权法》的相关条 文所具有参考价值并不相称。 一、互有过失制度的根本特征 《侵权法第二次重述》第463条对“互有过失”做出如下定义：“原告未达为保护自己 的利益而应该遵循的行为标准的，且因在导致原告受损的过程中，与被告的过失相互配 合发挥作用，而构成法律上的原因之行为。”以该规定为基础，结合重要的判例及权威学 者和著名律师的论述，互有过失制度的根本特征可以概括如下。 第一，在性质上它是过失诉讼中的抗辩事由。美国克里斯蒂(Christie)等四位教授 合著的《侵权法：判例与资料》（第4版）一书指出，“截止20世纪中期，几乎所有的州都承 作者简介：张学军，浙江工商大学法学院教授、浙江工商大学浙商研究院兼职研究人员。 138 认互有过失制度。它是指，如果发现原告在引起损害过程中有任何程度上的过失，原告的 2 行为就构成一个完全的抗辩事由(a complete。”defens在被告因为有e)“过失”而本应 承担赔偿责任的情况下，由于原告也有“过失”，所以原告无权获得赔偿金。 这一抗辩事由仅适用于过失诉讼。美国北卡州律师加德纳(Gardner)明确指出，“互有 3 过失是过失诉讼(in a negligence action)中所主张的一个抗辩事由。” 田纳西州立大 学法学院副教授玛特(Mutter)指出，“互有过失这一普通法抗辩事由”，系“阻止在因果关