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我国消费民事公益诉讼损害赔偿功能之探究 　　摘 要：2016年5月1日实施的《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》明确规定了消费民事公益诉讼起诉主体提起的诉讼请求类型，这是法律赋予主体诉权后在诉讼程序上的设计，损害赔偿请求未被明确纳入该项程序设计中。因此，消费民事公益诉讼是否具有损害赔偿功能值得我们探究 关键词：消费者；民事公益诉讼；损害赔偿 中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）14-0157-02 作者简介：贾小玉（1975-），男，四川绵阳人，四川众城律师事务所，律师 广泛的消费者侵权案件通过单个损害赔偿之诉方式解决虽然符合民诉原理，但是在存在个人收益与总体损失的非对称性下，单个损害赔偿之诉无疑会缩小经营者的违法成本、缩小受益者的范围。侵害消费者权利案件的小额性、分散性导致维权成本远远大于诉讼收益，单个消费者可能会放弃自己的诉权，法律为了保护消费者权利，赋予省级以上消协诉权以纠正权利义务分配的不公状态。消费民事公益诉讼中，主体在获得诉权后，诉讼请求的提起是诉权行使的重要前提之一。消协能否提起被认为是私益之诉的损害赔偿之诉将在以下进行分析 一、我国消费民事公益诉讼损害赔偿功能在实然法上的现状 在《消费民事公益诉讼司法解释》出台之前，民诉和消保法均未规定消协可以提起的诉讼请求种类，一般认为既无规定则与普通的民事诉讼的诉请一样。这两年，消协提起的案件如上海消保委诉某电子有限公司，浙江省消保委诉某铁路局案，消协提起的均为停止侵权之诉，丝毫没提损害赔偿。去年5月实施的《消费民事公益诉讼司法解释》，通过列举的方式确定了消协可提起的诉讼请求，损害赔偿不在其列；再者，该解释第9条规定了具有利害关系的消费者不能参加到公益诉讼中，表明了我国消费民事公益诉讼将公益与私益严格区分开来；第三，私益诉讼的“搭便车”只在生效判决关于事实认定部分的举证责任方面，而不像美国集团诉讼那样直接适用判决结果。综上，在法律层面，我国消费民事公益诉讼损害赔偿功能缺失 但是，纵观国际上的消费民事公益诉讼，不论是大陆法系团体诉讼中的二阶精神（法定赋权模式与意定赋权模式）还是英美法系集团诉讼中的二阶精神，都存在损害赔偿之诉。美国、德国、台湾的公益诉讼发展已经到了成熟阶段，它们均有条件的在公益诉讼中纳入了损害赔偿之诉，所以从应然法角度和法律发展的角度看，我国消费民事公益诉讼应当将损害赔偿之诉纳入其中 二、我国消费民事公益诉讼损害赔偿功能归位的正当性基础 （一）公益与私益的辩证统一关系。在对消费民事公益诉讼中“公益”二字的理解，我比较认可美国著名思想家潘恩关于公益的界定“公共利益不是一个与个人利益相对立的术语；相反公共利益是每个个人利益的总和。”在消费者公益中这个界定似乎更加准确，消费公益诉讼保护的是“众多不特定消费者”的合法权益，正是这些众多的、不特定消费者的利益合成了消费者领域的公共利益。所以，在程序方面我??也不应该将公益与私益严格区分开来。民事诉讼程序一直是作为维护私益的诉讼程序发展至今，现在我们正是借用民事诉讼程序在维护公益，这也说明我国程序法方面，没有将公益诉讼与私益诉讼严格区分开来，为什么在诉讼请求环节要将公益与私益区分开来呢？ （二）意定赋权模式的存在。公益诉讼根据当事人的确认方式分为法定公益诉讼、协议公益诉讼、任意公益诉讼。意定赋权模式就是协议公益诉讼即有权主体根据法律规定，将起诉权利通过协议授予某些社会团体，由其作为原告起诉。消费民事公益诉讼起诉主体提起损害赔偿诉讼的正当性基础来自于受损害消费者的授权。美国集团诉讼中的默认授权制度、德国的消费者团体典型诉讼、我国台湾地区消费者保护团体诉讼中均有该模式的存在。那么，在我国，损害赔偿请求权能否通过协议转让给公益诉讼起诉主体呢？这就涉及债的转让，合同之债、不当得利之债可以转让没有问题，那么侵权之债呢？一般而言，侵权之债具有人身依附性，按照合同法规定不得转让，但是在很多领域都出现了突破法律现有规定的现象，只要消费民事公益诉讼突破侵权之债的非转让性，其正当性基础则又牢固一层 （三）中国音乐著作权协会（简称音著协）可代替音乐著作权人以自己的名义提起损害赔偿之诉。消费者协会同音著协会一样都是为了保护相关主体的权利而设立的组织。根据《著作权法》的规定，音乐著作权人可以授权音著协行使著作权或与著作权有关的权利，当著作权人权利受侵害时，音著协可以以自己名义提起损害赔偿之诉，如音著协诉某度歌词侵权案要求赔偿损失50万元。这是我国在音乐著作权侵权中的做法，我国消协是否可以参考呢？ （四）优待券和解制度与流动性补偿制度为损害赔偿之诉提供了配套制度保障。在中国，消协不能提起损害赔偿之诉，一个重要的原因