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建立司法判例制度的两个技术问题 /art/978237.htm 郁林 一、问题的界定 本文所指的判例制度，或称案例指导制度、先例制度、先例判决制度、示范性案例制度等等， 除特指普通法系判例之外，系指以成文法为背景，在个案中以特定事实为基础作出的终局裁判，在 同一司法区域内对相同或相似的其他案件发生说服效力（而非拘束效力）的制度。 我国判例制度的名称并不特别重要，除非已有确定的内涵，概念本身只是一个符号，重要的是 这个符号的内涵和外 必须界定。[1]但无论如何不能使用“判例法”这一名称，因为 “法”本身已 明确具有 “拘束力”的内涵。尽管某些大陆法系国家 （如德国）最高法院的判例说服效力已接近于 拘束力，但在法律的意义上仍不能视同于普通法系国家的判例法。另一方面，我国判例既然作为一 种“制度”，其对后案的效力虽仅止于“说服”，却不仅仅是后案法官基于个人认同或偏好而自愿受 前案判决的影响，至少，在被识别为 “同类案件”的前提下，与前案判决明显冲突的后案判决可能 受到某种权威的干预，比如成为上诉法院改判的理由，在实行许可上诉制的三审程序中成为获得上 诉许可的事由 （如德国），或者在我国成为提交审判委员会决定乃至提起 审的事由。 撇开概念上的分歧，关于我国建立判例制度的必要性具有较高共识，理论上已进行了较为充分 的论证[2]；少数反对者的忧虑也主要在于赋予我国判决以普通法系判例法那样的拘束力。[3]总体 说来，判例制度在统一司法和通过统一、一致地解释法律从而渐进地发展法律方面的功能或价值已 广为认识；而在中国这样具有丰富的多样性却实行单一制政体的大国，特别是在政策形成周期短、 规范化和确定性程度较低的社会转型时期，在社会纠纷急剧增长与司法资源严重短缺的冲突之中， 司法判例的上述两大功能及其附加功能更加突显。此外，判例的附加功能还包括，示范性个案判决 为批量生产司法产品提供了模板，从而在整体上促进高效率司法[4]；通过渐进地发展法律而节省立 法成本和减少法律秩序振荡。笔者认为，在两大法系的趋同化发展已在许多 域中严重模糊了传统 分界的当代，判例制度与其说是一个传统或观念问题，不如说是一个技术问题，当然这个技术依赖 于若干制度的支撑。[5]在此，本文将以民事审判制度为主要视点，探讨在当代中国建立判例制度迫 切需要的两个技术支持。 二、裁判文书的结构及其案件识别功能 判例首先意味着一案的判决效力及于本案以后的其他“同类”案件，因此，“识别”一案（后案） 与作为判例的案件之间的类似性，就成为适用判例的基本前提，而这一功能是由裁判文书直接承载 的。 司法裁判是法庭对当事人主张的回应，但不同部分的判定对应着当事人的不同“主张”，产生不 同效力。（1）判决主文回应权利主张，产生权利效力。即判决主文针对原告的诉讼请求及被告对诉 讼请求的抗辩，宣告判决结果，确定既判事项，并成为实体权利产生的依据。（2）事实认定是法庭 对事实主张的回应，产生事实效力或证明效力。即事实认定是针对当事人双方的事实主张和证明过 程，宣告证明结果，确定适用法律的前提条件 （要件事实/法律要件）是否具备，并成为未来相关案 件事实认定的依据 （预决事实）。(3)裁判理由 （holding）回应法律主张，在事实认定←→法律适用 ←→裁判结论之间的逻辑链条上，产生判例效力。裁判理由正是按照大前提、小前提、结论“之间” 的逻辑关系，在裁判理由中，特别是在本案的事实何以构成该案法律规范的适用、解释或选择之理 由这一逻辑链条上，产生判例并据以识别案件。 在裁判文书的一般结构中，作为裁判对象和裁判基础的当事人的三个层次 “主张”及其整个对 抗过程，与法庭的回应是区分开来的。比如，德国裁判文书分为事实构成、裁判理由及裁判主文三 大部分，美国的裁判文书一般分为案情 （或事实）、分析和结论三大部分，我国与国际接轨较早的仲 裁裁决书也是由案情、仲裁庭意见和仲裁裁决三部分构成。事实构成或案情部分包括：当事人的诉 讼请求和抗辩，双方的事实主张，双方针对事实主张展开的自认、反驳和证明过程，以及包括证据 调查在内的诉讼进程。德国特别要求，证明应当与相应的事实主张和证据调查放在一起。在裁判理 由部分，法官对裁判的事实和法律依据进行总结，在处分权主义的制约下，其回应的确切程度应足 以使上诉法院实施控制。 按照一般原理，裁判主文与裁判理由、裁判理由与事实构成之间应当区分开来，原因在于：首 先，在判决书的各项内容中，只有那些对争议作出处理的部分，即判决书的主文部分，才具有既判 力；而事实构成和裁判理由都没有既判力。因此，理由部分不应当含有决定性