9共犯对正犯故意的从属性之否定---张明楷.pdf

28 5 政法论坛 第 卷第 期 Vol． 28 ，No． 5 2010 9 Tribune of Political Science and Law 年 月 Sep． 2010 共犯对正犯故意的从属性之否定 张明楷 : ， ， 摘 要 共犯对正犯故意的从属性 是指教唆犯与帮助犯的成立 以正犯具有犯罪的故意 。 ， ， 。 为前提 但是 这种观点形成了明显的处罚漏洞 导致处罚的不公平 应当否定共犯对正犯故 ， ， 意的从属性 只要故意引起或者促进他人实施符合客观构成要件的违法行为 就分别成立教唆 ; 、 ， ， 、 犯与帮助犯 就教唆犯 帮助犯的成立条件而言 正犯故意只是表面要素 仅对区分教唆犯 帮 助犯与间接正犯起作用。 : ; ; ; 关键词 共犯 正犯故意 从属性 否定 ， ， ( 按照共犯从属性说 只有当正犯已经着手实行犯罪后 教唆者与帮助者才成立共犯 教唆犯与帮助 ① )。 ， ， 犯 问题是 教唆犯的成立除了客观上必须引起被教唆者的实行行为外 是否还要求引起被教唆者的 故意? ， ? ， 帮助犯所帮助的正犯 是否仅限于有犯罪故意的正犯 例如 甲以教唆的故意唆使他人实行犯 ， ， ， ? 罪 他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为 但主观上并没有犯罪故意时 对甲应如何处理 乙 ， ， 以帮助的故意帮助他人实行犯罪 他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为 但主观上并没有犯罪 ， ? ， 故意时 对乙应当如何处理 与身份犯相关的问题是 没有身份的丙故意引起有身份的他人实施符合客 ， ， ? ， 观构成要件的违法行为 而有身份者并无犯罪故意时 对丙应当如何处理 上述问题的解决 取决于是 。 ( )，、 、 否承认共犯对正犯故意的从属性 按照共犯对正犯故意具有从属性的观点 肯定说 甲 乙 丙的行为 ; ( )， 、 、 不成立犯罪 如果否定共犯对正犯故意的从属性 否定说 则能够直接认定甲 丙成立教唆犯 乙成立 。 ， 。 帮助犯 本文旨在说明肯定说的缺陷 从而提倡否定说 、 一 肯定说的缺陷