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论中国法下对无权代理合同的默示追认 篇一：论中国法下对无权代理合同的默示追认 2005年3月, 总第二卷, 第3期 （总第4期） 美中法律评论 US-China Law Review, ISSN 1548-6605,USA 论中国法下对无权代理合同的默示追认 大连海事大学法学院 司玉琢 蒋跃川 *** 摘 要：对于中国法下是否承认对广义无权代理合同的默示追认，由于《合同法》与《民法通则》的规定有所不同，因此，在理论与实践中均存在较大争议。本文认为，对于无权代理合同下的被代理人之沉默，应当区别不同情况，分别确定其法律后果，在一定的条件下，被代理人的沉默应当被视为对无权代理合同的追认。本文还分析了在中国法下承认默示追认的意义，阐述了在司法实践中适用默示追认时应予注意的一些问题，并对完善相关立法提出了建议。 关键词：合同法无权代理合同默示追认 一、问题的提出 在中国法下，对于无权代理行为的追认，是倍受中国民法学界关注的问题，而其中的默示追认，则更是一个未有定论又极富争议的问题。 《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第48条对于无权代理人所签合同的效力规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。” 根据上述规定，在中国法下，对于无权代理人所订立的合同或所从事的其他行为，只有经过被代理人（或称本人）的追认，才可对被代理人发生效力。否则，应由无权代理人（或称行为人）承担该合同或行为的责任。所谓“追认”，即事后的承认，是被代理人向相对人所做出的承认无权代理行为之后果归自己承担的一种单方意思表示。经过追认，无权代理人所进行的效力待定的行为就可以变为一个确定有效的行为。 对于无权代理人从事其他民事行为的情况，本文不予讨论，本文只讨论无权代理人签订合同的情况。并且，为了行文方便，将广义上的无权代理人签订的合同简称为无权代理合同。 对于无权代理合同的追认，中国学者通说认为，应以明示的方式向相对人做出。1至于何谓“明示的方式”，多数学者认为，不仅包括以明确的言辞进行的追认，如向相对人发出一个追认通知，也包括被代理*司玉琢（1937-），男，大连海事大学法学院教授、海商法博士生导师，中国海事仲裁委员会副主任委员，中国海商法协会蒋跃川（1971-），男，江苏宝应人，大连海事大学法学院讲师，海商法专业博士生，辽宁海大律师事务所律师。通讯地址：副主席。通讯地址：大连市凌海路1号大连海事大学法学院，邮编：116026；电话：0411E-mail：siyuzhuo@. ** 大连市凌海路1号大连海事大学法学院，邮编：116026；电话：0411E-mail：lawyer_jiang@. 1 王利明、崔建远著：《合同法》，中国政法大学出版社2000年版，第300页；肖峋、魏耀荣、郑淑娜著：《中华人民共和国合同法释论》，中国法制出版社1999年版，第187页。 26 人自愿履行合同或者接受相对人履行合同义务等以行为做出的追认。当然，对于后一种以行为进行追认的方式，其性质究竟属明示追认，还是默示追认，学者间仍有歧义。有些人认为，此种追认方式实际上是一种默示的追认；2但大多数人认为，此种追认仍属于明示的追认，至少是一种推定的明示追认。3笔者赞同后一种观点，因为，在以行为进行追认的情况下，被代理人追认的意思表示实际上也是非常清晰、明确，且可以为相对人所获知的，它与言辞追认在性质上并无二致，在法律效力上当然也应等同看待。 对于上述以明示的方式、包括以行为进行的追认，中国法律显然都是认可的，在实践中也没有什么争议，故本文不予讨论。本文所要重点讨论的是，在中国现行法律下，对于无权代理合同，存不存在默示追认的问题？换言之，对于无权代理合同，在被代理人明知的情况下，被代理人单纯的沉默（即上述法条中的“未作否认表示”），到底应看作追认，还是应看作拒绝追认？ 之所以出现这一问题，主要是因为上述两部法律的规定有所不同。根据《民法通则》第66条，被代理人在明知情况下的沉默，应视为同意；而根据《合同法》第48条，被代理人的沉默，则应视为拒绝追认。对于上述两部法律的不同表述，以及中国是否存在默示追认的问题，目前，在学者中存在两种相近的观点： 第一种观点是“取代论”。中国民法界多数学者认为，由于