专家学者谈中国平易近法典的制订.docVIP

民法典：建设社会主义法治国家的基础 ——专家学者谈中国民法典的制定 徐国栋 厦门大学法学院 教授 　 　　内容提要: 【编 者 按】党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标，制定一部具有中国特色的民法典是建设社会主义法治国家的基础。在九届全国人大一次会议期间，全国人大常委会法制工作委员会有关人士在记者招待会上透露：我国将制定统一的民法典。为此，我刊编辑部特约请了国内部分民法学专家学者就民法典的制定进行了专题研究，以期对我国民法典的诞生有所裨益。 　　民法典草案的产生问题 　　在一个享有48年的全面和平时期(有过局部的战争，但都不是全局性的)的国家，民法典的诞生如此艰难，在历史上是颇为罕见的。看一看我们邻居越南!历经抗法战争、抗美战争以及与中国的边界战争，情况似乎比我们困难得多，却在1996年制定出了自己的838条的民法典;看一看我们邻居俄罗斯!1990年由苏联变成现在的格局，政治经济体制剧烈变迁如风驰电掣，一度内外交困，民生艰难，却在1995年搞出了与新的政治经济体制相适应的达1109条的民法典(这可能是对中国的“改革未到位，民法典不可行论”说的最痛快的驳斥)。这种对比应该让我们感到难堪，至少我本人感到难堪。在难堪之下，不禁要思考：中国民法典的产生为何如此之难? 　　政治上的、意识形态上的原因，不想去说了(对于这一方面，我只想简单地说一句：民法典之所以搞不出来，乃是因为有些人不想把它搞出来。如果我们中国人下了决心，有什么搞不出来的事情?请看原子弹和氢弹!)。这里，我只想研究一下民法典产生之困难的技术上的原因，并把这一比较大的问题的考查范围限定在民法典草案的产生过程上。 　　首先我们必须承认一个现实：从根本上而言，民法不是我国的固有法，而是继受法，因此民法对于我们中国人，基本上是西方的舶来品。既然如此，我们就必须承认西方民法，尤其是德国法族的民法是我们的母法。如果这一事实得到承认，那么在民法典的起草问题上，狭隘的民族主义抵挡不住铁的事实。作为一种纯理论的假设，对过去的事实的回忆和对许多国家经验的参照，我们不妨设想一下请一个或数个洋人帮我们起草民法典的可能。在地球已经成为一个村子的时代和科学技术日益跨越国界传播的时代(民法也是一门科学，甚至是技术的一个门类)，民族主义已经越来越引不起人们的兴趣，凡是能治好病的，都是好药，哪怕它来自东洋西洋北洋!但许多人仍会为这一提议感到由于难以说明理由的吃惊，然而这种做法，我们的祖先尝试过，许多继受西方民法的国家也尝试过，并不新鲜。《大清民律草案》的产生，有日本学者的直接参与，这一草案后来成为民国民法典的基础。日本人曾为我师，但日本人又是法国人、德国人之生徒。日本旧民法的草案，就是由巴黎大学教授布瓦松纳德起草的。现行的日本民法典的制定和适用，与德国的立法和学说一直保持着极为密切的联系。还可以举一些亚洲以外的例子。埃塞俄比亚的民法典，就是由著名的比较法学家勒内·达维德起草的(当然，这部法典的适用效果不好，被评价为“比较法学家的快事，非洲人的恶梦”。这使我们要充分考虑由洋人起草民法典可能带来的消极后果);阿尔巴尼亚现在的民法典，是由一个意大利人简·马里亚·阿雅尼起草的;拉丁美洲的最优秀的民法典——智利民法典，就是由一个委内瑞拉人安德雷斯·贝略起草的。土耳其人干脆免了请洋师傅的麻烦，直接照搬洋师傅在其国内起草的民法典，在短期内实现了法制的现代化，被传为佳话。这些例子，足以说明外国人起草民法典现象的普遍性和民法科学跨文化传播的可能性与可行性了。 　　请外国人为本国起草民法典，根据在于民法和民法科学的国际性或曰跨国性。民法是科学而不是意识形态，它是对人类的生活问题的处理。因此，凡有人类生活的地方，就会有民法思考。人类生活的共同性，必然导致民法思考的共同性，这就是民法的大部分内容是“万民法”或“自然法”，只有少部分内容是“市民法”的理由。由于自然法或万民法的存在，世界各国民法典的内容，如果不能说极为相同，也可以说是极为相近的。正因如此，才有可能考虑民法在国际范围内的统一问题。既然如此，民法的跨文化引进，就不是什么奇怪的事情了。现在，我国已充分地认识到引进外国的智力资源的必要，在技术层次上(包括足球)有许多这方面的效果不错的尝试。而且，我国已参加了一些私法统一方面的国际公约的起草，例如《联合国国际货物销售合同公约》，据我所知，我国没有参加这一公约的起草，而只是加入了这一公约，但它在中国具有国内法的效力，从民族主义的角度看，这不是外国人为我们起草了法律又是什么呢?在这样的背景下，我们为什么不可以在民法典的制定上也尝试一下聘请外国专家呢?考虑到外国人很可能不了解中国国情，可以以中国学者为主，适当吸收外国学者参与民法典的起草，这或许可以收到中体西用的效果。 　　说实话，我并没有认真地建议请洋人