外资准入前国民待遇加负面清单的法律解读.PDFVIP

外资准入前国民待遇加负面清单的法律解读 外资准入前国民待遇 加负面清单的法律解读 张国平 内容提要 《外国投资法》（征求意见稿）勾画了我国外资准入前国民待遇加否定清单 的管理模式，业界往往将此模式等同于或类同于外资准入前的国民待遇。其实，否定清单 模式与其说是对外资准入前国民待遇的肯定，不如说是对外资准入前国民待遇的否定。外 资准入前的国民待遇在法理上缺乏依据，在国际投资实践中也难觅其踪。外资经营阶段的 国民待遇仍然是我国今后相当长时期外资管理的主基调。 关键词 国民待遇 否定清单 外资管理 张国平，南京师范大学法学院教授 210046 一、国民待遇的缘起和沿革 国民待遇指一个国家或地区给予外国（地区）的自然人、法人以本国（地区）自然人、法人在民事 [1] 和经济方面同等的待遇。国民待遇在12世纪的汉萨条约中初露端倪 ，它是欧洲地中海一带的封建 [2] 领主给予商团的一种待遇。17世纪时，有国家通过双边条约给予对方特定客体国民待遇 。1688年 丹麦和荷兰的初步协议，是最早有关国民待遇的双边协议。1804年《法国民法典》第11条规定，外国 人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国也享有同样的民事 权利。随后意大利、葡萄牙、西班牙、荷兰、奥地利、挪威、瑞典等国的民法均规定了国民待遇原则，国 民待遇渐成为公认的准则。 将国民待遇原则从民事领域扩展到经济领域的是《关贸总协定》第2章第3条“国内税和国内规 章的国民待遇”，它将双边条约中的国民待遇提升为多边贸易关系准则。服务贸易中的国民待遇则 是在乌拉圭回合后得以确立。《服务贸易总协议》（GATS）把服务贸易分为跨国提供、国外消费、商业存 在、自然人流动四种形式，而商业存在就是发生在服务贸易领域里的外国直接投资，如外国服务提供 [1]〔美〕皮特·维特伦、冯·特马特：《变化中的国际经济法结构》，转引自〔美〕约翰H·杰克逊：《世界贸易体制——国 际经济关系的法律和政策》，张乃根译，〔上海〕复旦大学出版社2001年版，第237页。 [2]JohnH.Jackson:TheWorldTradingSystem-LawandPolicyofInternationalEconomicRelations, 2ndedition,MIT Press 1997,Chp.8. - 140 - 江苏社会科学2015年第3期 法学研究 商在东道国境内建立银行、电信公司、会计师事务所等。此定义使得《服务贸易总协议》蕴含了国际 投资法的内容，通过商业存在条款将市场准入与投资待遇联系在一起。GATS要求成员国在市场准 入中须撤销6方面的限制，给予其他成员国的服务和服务提供者国民待遇。这六个被禁止的市场准 入限制是：（1）以配额、垄断、专营等方式限制服务提供者数量；（2）以数量或配额限制服务贸易或资 产总值；（3）以数量或配额限制服务业务总数或总量；（4）以数量或配额限定雇佣人员数；（5）限制服 务提供商必须通过特定实体提供服务；（6）限制外国股权百分比或投资总额。《与贸易有关的知识产 权协议》（TRIPS）规定了知识产权保护的国民待遇原则。TRIPS第3条规定，每一成员向其他成员的 国民就知识产权保护提供的待遇不得低于其给予本国国民的待遇。这一规定将《关贸总协定》适用 于产品的国民待遇扩大到包括商标权、专利权和版权等内容的知识产权领域。《与贸易有关的投资措 施协议》（TRIMS）第一次将将国民待遇引入国际投资的多边条约，要求缔约方在协议规定的过渡期内 取消外资法中与国民待遇不相符的与贸易有关的投资措施，并以“附件列示清单”规定了五项应当取 消的投资措施，即当地成分要求、贸易平衡要求、东道国产品指令要求、外汇管制要求和本地销售要 求。如上所述，国民待遇是从民事领域发展到经济领域的；