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　　论刑法中的危险概念论文 .freel) ’杀死他人的行为是作为谋杀惩罚的(第211 条) 。在这里,根据司法判例,残暴是指‘以冷酷无情的方式使被害人遭受特别强烈的疼痛,包括肉体上或者精神上的痛苦’。这种态度的确定,并不取决于行为人是否就是这样一种残暴的人。那是一种行为人刑法的规定。联邦最高法院更准确地指出:‘这样一种态度,就像它属于残暴的行为这个概念一样,并不需要扎根于行为人的本性,也不需要永久地影响他的举止行为’。只要在具体的单个构成行为中,它表现出残酷的态度和使被害人遭受特别的痛苦就够了。即使在这种杀人行为与行为人的人格形象不一致时,这样一种杀人(例如,一种嫉妒行为)就是‘残暴的’和应当作为谋杀来处罚的,因为在其他情况下,这个人可能会表现为是一个温和善良的人。” 6 111 综上可知,现代刑法理论对于危险概念的理解都是从行为危险的角度来把握的。 (二)行为(广义)的危险 现代刑法都是行为刑法,因而行为成为刑法的最基础性概念。作为刑罚处罚根据的危险也是行为的危险。 但是,“行为一词有种种意义 但概念上应当将之区别 ”。 14 从行为是否包含结果来看,可以把行为区分为不包含结果的行为和包含结果的行为,前者被称为狭义行为,即行为只包含意思发动和身体动静,而不包括由身体动静所引起的结果。而后者则被称为广义行为,即行为包括意思发动、身体动静和外界变化(结果)三者在内。对于行为的这种广狭义划分,我国刑法也给予了认可。例如刑法第6条第3款规定:“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这里的行为指的是不包括结果的狭义的行为。而刑法第12 条规定:“中华人民共和国成立以后本法实行以前的行为 如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的 按照当时的法律追究刑事责任。”这里的行为即为包含结果的广义行为。 作为刑罚处罚根据的与行为人危险相对应的行为危险指的是广义的行为危险。但由于广义的行为本身又可以区分出狭义的行为与结果,因而对于如何界定行为(广义)的危险,在客观主义内部又存在着激烈的争论。 二、行为(狭义)的危险与结果的危险 (一)区分的理由与合理性 由于广义的行为又可以区分为狭义的行为与结果,因此刑法理论界又多把广义行为的危险性区分为狭义的行为危险性与结果的危险性。所谓狭义的行为的危险,是指作为行为属性的危险。而结果的危险性则是指“原因行为后所产生的危险,从被害人的角度, 指行为的作用已经进入到被害人的法益范围。” 1 223 威尔泽尔赞同这种区分,他本人就曾经将危险的概念区分为“行为的危险性”与“对法益的危险发生”,他认为,“当行为的危险性成为问题时,危险判断应当以行为时为基准,而当法益是否陷入危险成为问题时,则以法益进入危险状况的作用领域时为基准。” 15 威尔泽尔是一元的行为无价值论者,他所说的“对法益的危险发生”实际上指的就是结果的危险。 有的学者不主张行为无价值论,但也同样主张区分行为的危险与结果的危险。例如,山口厚认为,“这两个危险概念的差异,在于成为危险判断对象的时点的差异以及由此所导致的判断基础的范围差异。———在‘行为的危险性’中,应限定在行为时存在的事实,而在‘作为结果的危险’中,应将事态发生时的所存在的事实都作为危险判断应考虑的内容。此外,如果在‘行为的危险性’中只将‘行为’作为判断的基础,那么这种危险就比‘作为结果的危险’的内容更为抽象。即使将判断基础的内容不仅仅限定在‘行为’,由于‘行为的危险性’并不经常意味着‘结果’的‘实现’,因此这种危险还是比‘作为结果的危险’具有更抽象内容的危险。” 15 56在区分这两种危险的基础上,山口厚主张结果的危险。 有的学者则反对这种区分,例如李海东教授认为,“首先,无论是行为的危险还是结果的危险,这里的危险都是指的事物(行为或者结果)的属性。从行为学的立场来看,如果把作为事物属性的危险理解为某种状态的话,我们不可能把它分为行为的属性或者结果的属性两种,因为结果的危险在逻辑上是很难成立的。它们只是同一事物的不同的或者两个侧面,取决于观察的目的,并由此而决定的观察的角度,而不是不同的两类事物。譬如,游泳是人的行为,而淹死是结果。这种情况下,死亡是状态,本身并无是否危险的这一问题。如果危险指的是死亡的可能性,那么结果本身就是危险,而不是危险的属性。如果死亡的可能性(危险性)既不是行为,也不是结果,而是一种独立的状态,那么它也不可能是结果的属性,因为这时结果本身尚不存在,其属性亦就无从谈起。刑法中作为可罚根据的危险概念亦同此理。在实害已经发生的情况下,不存在危险作为实害(结果)属性的问题,这是毋庸置疑的。当危险本身作为犯罪结果时,如果把危险作为这一结果的属性,就等于‘危险是危险(结果)的危险’这种没有意义的同义重复。如果危