论医疗事故侵权责任中的过错（上）论文.docVIP

　　论医疗事故侵权责任中的过错（上）论文 .freelputable，英文culpability）。14换言之，过失包括主观因素和客观因素两方面，“客观因素指违反法定或约定的义务，主观因素指歉疚及非难之感受”15，可见，其主观方面仍然是行为人的主观心理状态。但由于违法的概念难以界定，将之纳入过错的概念并无实益16；而且当时公认的侵权行为归责的原因在于主观状态上的可归责性，法国法的做法无法真正体现这一归责基础，因此该做法受到较大非议。德国学者耶林对法国民法典中的过错概念进行了进一步的深化，将其主客观方面一分为二，其中主观的违法即我们现在所称的过错，客观的违法是行为的违法，即我们现在所言的违法。耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”17这一做法为德国民法典所采纳，将违法和过错分别作为侵权行为归责原则的独立要件，过错成为纯粹主观的范畴，并成为归责的基础。这样，就真正体现了过失责任的真谛：任一具有意思能力的独立民事主体都要为依据自己独立意志作出的选择承担法律后果：对因自己主观状态上的疏忽或者懈怠造成他人侵害的行为应当承担民事责任。这体现了当时人们对意思自治和人格独立的推崇，符合当时占主导地位的自然法思想和理性主义思潮以及个人主义所支配的道德观念。在资本主义方兴未艾之际，此原则限制了资本家风险与责任，“减轻了经济发展的法律负担，因而适应了这个新生的工业社会的需要”18，被公认为近代民法三大原则之一。 在主观过错理论之下，按照通常的理解，所谓过失，是指在行为人从事某项行为时，对于某种损害结果的发生，应当预见而且能够预见，但却没有预见。19由于思想状态是一种主观的东西，因此对过错的判断必须通过一定的行为来进行，在预见可能性的判断上，其采纳的是主观标准，即通过行为人行为时主观状态的考察来进行，即确定行为人对其行为的后果有无预见或认识，如果有预见或认识，则确定其对这种结果持什么样的心理态度，如果没有预见或认识，则确定其是否应当预见或认识。这也就是所谓的过错的主观判断标准。也就是说，在行为人实施侵权行为时，由于不同的行为人的内在的心理过程对其行为及其后果所持的态度是不一样的，考察过错，需要根据案件的具体情况，分析行为人对自己的行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况及能力，从意志的活动过程来确定行为人应当具有的注意义务以及其是否违反了这种注意义务，从而判断行为人是否有过错以及过错的程度。在人类社会早期，社会活动相对简单、单一，在某人的活动造成他人损害的情况下，判断行为人是否具有过错并承担相应的责任是比较简单的。因此，这种主观判断标准是合乎当时的客观环境的。 （二）主观过错的客观判断标准和客观过错 19世纪末期尤其是进入20世纪以来，随着工业事故的恶化，在对工业事故的损害赔偿中减轻受害人的举证责任（换句话说，也即加重加害人的责任），已成为维护社会安定促进社会发展的客观需要，在这种情况下，道德方面的过错变得无关紧要了20. 但是在现代社会中，随着社会发展和科技进步，人类的活动范围迅速扩张，人类之间的交往也以前所未有的频率急剧加强，人与人之间的关系也日渐密切。这种情况下，有必要对人们的行为提出较高的注意标准，而且再如19世纪那样去一一考察行为人的主观状态既不必要，也不现实，过错的判断标准日渐客观化。由于法国法上的过错含义并不等同于主观过失，其学者以法国民法典中对“善良管理人之注意”义务的规定为依据，以该义务违反与否作为判断过失的根据，从而实现了过错判断标准的客观化。德国法区分市民生活和社会生活分别确定不同的注意义务，市民生活中的注意义务往往依据行为人的具体情况来判断，倾向于主观标准；而判例则创设了所谓“社会安全义务”的概念，社会生活中的社会安全义务等注意义务则根据客观标准确定，认为在社会生活中违反该义务，即构成过失。在这种判断标准之下，甚至有学者主张即便行为人欠缺意思能力，也应根据同一情况下一般无能力人的注意程度，来判断其是否有过失。21可见，这种做法已经逐步摆脱了考察行为人主观个别特性的思路，在判断标准上转向客观化。在这些活动造成损害时，无须考虑行为人在行为时的主观状态究竟是不是存在故意和过失，只要存在违反注意义务的行为，就可以认定过错的存在。这也就是所谓过错的客观判断标准。 其次，伴随着工业革命的进程，各项科技高度成熟，各种构造极其精密复杂的设备、产品相继投入社会生活。这些在给人类的生活、发展带来前所未有的福祉的同时，由于其较高的技术含量，操作中即便行为人主观上没有过错，也往往有可能发生灾难性的后果。而且，由于这些活动的高度技术性、复杂性，受害人也很难对侵害人是否有过错难以举证。因此，立法者一方面需要通过制订大量的技术规范来对这些活动进行调整和