论戏谑行为及其民事法律后果（上）——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别论文.docVIP

　　论戏谑行为及其民事法律后果（上）——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别论文 .freel scherzerklaerung） , 就是戏言, 是指表意人基于游戏目的而做出表示,并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。4这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”, 换言之, 即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时, 其意思表示无效。5史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示”, 6并指出, “按其时表意人之容态及周围情事, 表意人明无受法律的约束之意思”, 与其他意思表示瑕疵（尤其是真意保留） 相区别, 他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”, 前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时, 而为之表示； 后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时, 而为之表示。显而易见, “恶谑”属于真意保留之范围, 发生真意保留之效果, 即法律评价有效。7我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。德国法将戏谑行为和真意保留加以区分, 并列至于法典的第118条和第116条。8我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统, 但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范, 而仅在《民法通则》第59条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵, 导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。 （二） 戏谑行为特征 1. 戏谑行为系表意人故意为之, 即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的 此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵, 比如错误等相区别。此种故意体现在意思表示上具体表现为: 动机和表示的一致性； 真实意思和表示的不一致性。分别来说: 其一, 动机是戏谑行为人欲对受领人表示非真实之意思的企图, 也就是说对受领人表示戏谑行为是行为人故意的, 符合本身动机之初衷。其二, 戏谑行为人表达意思与内心真实意思不符也是故意的, 并期望受领人可以认识到此系非诚意表示。 2. 戏谑行为系意思与表示发生的不一致 不一致, 指的是内在真实意思与表达意思的不一致。如果表意人所要表达的意思符合内心真实意思, 那么就不是一个有瑕疵的意思表示, 法律就不需要介入, 因为私法内核是意思自治。只有发生表示与意思分离, 才会产生法律评价的问题。此种不一致是发生在意思引导表示之时, 对于意思表示来说“是致命的”, 是法律给予其评价的前提。 3. 戏谑行为系善意 如果没有像德国法那样严格区分戏谑行为和真意保留, 那么戏谑行为是否为善意好像就没那么关键。但是, 正是由于戏谑行为的善意性考虑, 德国民法将其与相对恶意的真意保留相分离。 善意, 指的是行为人动机上的善意, 进一步说, 就是体现在意思表示构成要素上目的意思的善意, 所以, 法律采取“意思主义”解释法律行为的有效性, 去保护戏谑行为人的利益。现在有人批评《德国民法典》第118条对戏谑行为的评价, 认为这样会削弱对相对人信赖利益的保护,所以, 德国法理和实务开始加强了对相对人信赖利益的保护。但是《德国民法典》第118条的立法基础, 即保护善良表意人的立场却永远不会改变。 4. 戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为 此特点使戏谑行为区别于欺诈行为。外观可被识破的程度也大大高于并区别于真意保留。法律豁免戏谑行为的法律后果, 一个很重要的原因就是表示行为的可识破性。如果这种可识破性可以用“度”来衡量的话, 那么, 应该建立在一个理性人客观的衡量之上。超过了理性人所识别的范围之外, 那么就是超过了这个“度”, 将被法律所排斥。戏谑行为的“度”完全是由表示行为体现出来的, 并受表示的场合、习惯和诚信原则的约束。 5. 戏谑行为系无效行为 无效指的是法律对其的评价, 是从法效的角度讲的。如果从行为的动机上讲, 戏谑行为至少满足了行为人一定的需要, 比如客气、修辞、虚荣心满足、礼貌等等。虽然日本等国对戏谑行为规定与德国不同, 没有直接排除戏谑行为的法律效果, 9但是他们对真意保留强制有效的同时,都在后面的但书中对意思受领人明知的情况下, 给予表意人豁免。例如《日本民法典》第93条后半款但书规定: “相对人已知或可知表意人真意时, 该意思表示无效。”从这个角度说, 这些国家和德国对戏谑行为效果的评价差别并不大, 因为但书对真意保留例外的规定, 其实就是对戏谑行为的承认。 三、戏谑行为的构成 我们认为, 戏谑行为的构成须具备以下要件: （一） 行为人的目的意思能够为受领人识破 行为人的目的意思能够为受领人识破, 即行为人的行为具有善意。目的意思是法律行为具体内容的基础, 是效果意思的必经之路。目的意思来源于动机, 单独存在并不能产生法效。只有具备效果意思, 才能发生法律关系之设立、变更和消灭, 发生表意人所期待的法律后果。单纯目的意思对于法律行为的法效来说是没有