论股东贷款在破产程序中的处理——以美、德立法比较为视角论文.docVIP

　　论股东贷款在破产程序中的处理——以美、德立法比较为视角论文 .freelin v. Diamond案（又称Mobile Steel Co.案）第一次明确了“衡平居次原则”的具体适用条件。根据第五巡回上诉法院对Mobile Steel Co.案的判决，“在行使衡平居次的权力之前必须满足三个条件：（ⅰ）原告必须已经从事了某种不公平的行为；（ⅱ）该不公平的行为已经损害了破产人的债权人或者为原告带来不公平的好处；（ⅲ）对其债权的衡平居次绝对不能违反破产法典的规定。”2这就是著名的“衡平居次原则”三步测试法。 在举证责任分配上，美国破产法院一般采取两步举证方式。首先由提出异议的权利人承担初步举证责任，即必须提供一些实质性的事实基础（substantial factual ba-sis），以质疑股东债权的表面证据效力（prmi a facie validi-ty）。如果异议方达到初步举证责任要求，举证责任则转移给股东，由其证明行为的公平和善意。3这种分步举证的方式减轻了异议人的举证责任，有利于保护债权人利益。 2.重新定性原则 美国破产法典第105条（a）款规定：“法院有权做出任何对执行本法必要或者适当的裁定、程序或者判决。本法任何允许有利益的当事人提出质疑的规定都不得被解释成阻止法院自由地采取或做出对执行或实施法院裁定或规则而言，或者对防止程序滥用而言必要的或适当的行动或决定。”美国法院据此认为破产法典已经授权其在破产程序中对股东贷款的法律属性进行重新判定，并在破产司法实践中通过判例发展出了“重新定性原则”。4“重新定性原则”最初也如“衡平居次原则”一样没有具体的适用条件，1986年的Roth Steel Tube v. CIR案总结出著名的11项测试条件。根据该案的判决，对股东贷款重新定性主要考虑11项测试条件：（1）法律文书的名称（如果有）表明是债务。如果法律文书明确表明为债务关系，该股东贷款应该视为债权，如果缺乏相关的债务法律文书则应将股东贷款视为股权投资；（2）固定的到期日和偿还计划的存在与否。如果存在固定的到期日和偿还计划，则将股东贷款视为债权，反之视为股权投资；（3）固定的利率和利息支付的存在与否。如果存在固定的利率和利息支付，则视股东贷款为债权，反之视为股权投资；（4）债务清偿的来源。如果预期的债务清偿仅仅依赖借款人经营的成功，则将股东贷款视为股权投资；（5）资本的充足或不足。如果借款人资本不足，则将股东贷款视为股权投资；（6）债权人和股东之间利益的一致性。如果股东提供的贷款与他们各自的股权成比例，则视股东贷款为股权投资，如果两者之间严重不成比例，则将股东贷款视为债权；（7）为贷款提供的担保（如果有）。如果不存在针对股东贷款的担保，则视股东贷款为股权投资；（8）公司从外部贷款机构获得融资的能力。如果不存在其他外部融资的证据，有理性的债权人不会象股东那样提供贷款的事实足以证明股东贷款为股权投资而不是债权；（9）贷款后于外部债权人的债权受偿的程度。如果股东贷款在全体其他债权人的债权之后受偿，则将其视为股权投资，如果只是在部分其他债权人的债权之后受偿，则视为债权；（10）贷款被用于收购资产的程度。如果股东贷款用于借款人的日常经营需要，而不是用于资产收购，则视股东贷款为债权，反之视为股权投资；（11）偿债基金（Sinking Fund）存在与否。如果没有建立偿债基金用于偿还债务，则将股东贷款视为股权投资，反之视为债权。5这11项条件没有轻重之分，法院重新认定一项贷款债权时并不需要11项条件都能达到，其可以根据具体案情取舍。 “重新定性原则”的举证责任分配不同于“衡平居次原则”，美国破产法院一般让提出异议的当事人承担举证责任。6 （二）德国 德国以“替代资本原则”（Eigenkapitalersatzrecht）解决股东贷款问题。“替代资本原则”是指股东在公司陷入危机时向公司提供的贷款视为对公司资本的补充，在破产程序中只能作为劣后债权在其他债权人之后受偿。 1.替代资本原则 德国原《有限责任公司法》第32a条第1项规定：“在股东作为通常商人应向公司充实自有资本的情形（公司危机），一名股东不向公司充实自有资本，而向公司给予借贷的，其在对公司财产开始的无支付能力程序中，只能作为后顺序的无支付能力债权人，主张返还借贷的请求权。”7该项规定有以下几点需要注意：第一，其主体只限于股东。如果第三人向公司提供贷款则不适用该规定；第二，股东贷款提供的时间为公司发生危机时。如果股东提供贷款时公司经营正常则不能适用该原则。如何判断公司危机呢？德国的司法判例（BGHZ 81，252，263及BGHZ 90，381，390）8确立了信用标准，即一个经济上理性的第三人是否会以市场条件贷款给该公司。如果其不会，则视为该公司陷入危机，此时股东