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建设工程违法分包转包及挂靠原因分析 摘要：从挂靠、转包、违法分包的概念和我国建筑市场挂靠、转包、违法分包屡禁不止的现状人手，分析了挂靠、转包、违法分包的危害。阐述了挂靠、转包、违法分包存在的根本原因在于统一开放、竞争有序的建筑市场尚未形成，市场配置资源缺乏效率的观点，认为根治挂靠、转包、违法分包的途径在于推动我国建筑市场发展，形成市场合理配置资源的机制，并提出了具体的措施。 关键词：挂靠；转包；违法分包；建筑市场；市场配置资源 中图分类号: 　　 文献标识码: 引言： 改革开放30年来，中国建筑业在产业规模、经济效益、综合实力和技术创新水平等方面均取得了较大的发展，已经成为名副其实的支柱产业。然而，我国建筑市场生产效率仍较低下、交易程序不够规范、法律制度不够健全，一些企业片面追求经营规模扩张，承揽工程量与自身承包管理能力不相适应，导致违法分包、转包、挂靠等现象，严重扰乱了建筑市场的正常发展。本文着重分析出现这些问题的原因，以利找出相应的对策。 1 挂靠和转包与违法分包的概念 1.1 挂靠 挂靠是约定俗成的词语，是指无资质的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的行为。低资质或无资质企业通过挂靠高资质企业，以其名义承揽建设工程，依靠自己的管理人员、机械设备、资金和技术独立组织施工，自负盈亏，自担风险，并向被挂靠高资质企业缴纳管理费。资质挂靠行为也是我国法律明令禁止的行为，《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。 1.2 转包 转包(也可称“非法转包”) 是指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中,常见的转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人; 另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式,都是法律所不允许的。 非法转包可以认为是建设工程中承包人违反法律规定,将其承包的工程通过变更建设工程合同中的合同主体或者不变更合同主体,但以包代管,不参加现场管理的行为。违法分包可以认为是在建设工程中违反约定并且不经建设单位认可,或者将工程分包给没有相对应资质的分包人,或者将工程分包后不参加现场管理的行为。 1.3 违法分包 建设工程分包是指总承包人将合同约定范围内的部分工作委托给具有相当资质的企业完成的过程。我国的法律允许分包的存在，《招投标法》第四十八条规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成”。《建筑法》第二十九条规定：“总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。 在建设工程领域，分包活动可以分为专业工程分包和劳务作业分包两大类。专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。我国建设主管部门鼓励发展专业工程分包企业和劳务作业分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。建设工程的分包活动必须依法进行。然而在目前的市场环境下，一些工程分包过程仍存在不规范的操作，如分包活动未经业主同意、分包单位不具备相应资质、总承包单位将建筑主体结构分包、分包单位将其承包的工程再分包等。这些现象扰乱了正常的分包市场，严重威胁了建设项目的质量和安全，《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规将这些不规范的操作统称为“违法分包”。我国法律明令禁止违法分包现象。 2 挂靠和转包与违法分包的危害 2.1 使工程质量、成本、进度和安全失控 挂靠、转包和违法分包施工单位不具备相关资质，技术装备水平、施工经验和组织能力难以满足工程的要求，施工条件简陋、管理水平落后、大量违规施工。挂靠、转包和违法分包将工程款层层剥皮，在合同周转过程中工程款被大量吞噬，致使真正投入到工程上的资金不足。挂靠、转包和违法分包施工单位单一追求经济利益，偷工减料、以次充好、粗制滥造、高估冒算等投机行为严重。这些都导致工程质量下降、造价增加、工期拖延，还带来诸多安全隐患。 2.2 扰乱建筑市场秩序和阻碍行业健康发展 挂靠、转包和违法分包，妨碍了建筑市场竞争机