论中国古代刑法人性基础 (2).docVIP

论中国古代刑法的人性基础 ? 2011-04-12 15:13:24　　　 　　 肖洪泳 【作者简介】肖洪泳，湖南大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生。 【内容提要】中国古代刑法从理性存在的人性出发，既张扬人的向善能力而肯定刑罚教育主义，又坚持理智败坏人性的“反智主义”而主张刑罚工具主义的惩罚观念；从作为社会存在的人性出发，深入探讨了犯罪产生的社会根源，提出了犯罪预防和控制的综合治理理论；从作为历史存在的人性出发，既树立刑罚的历史权威，又强调刑罚的现实运用。此外，基于“性恶”与“性善”的长期论争，中国古代刑法也深深陷入教化的道德理想主义与刑罚的工具主义的矛盾之中。【关 键 词】中国古代刑法/人性基础/性善/性恶 ????犯罪是由人实施的，刑罚是对人科予的，因此刑法作为规制人行为的法律规范，“只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性”①。休谟甚至认为哲学就是关于人性的科学，而“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”②。人性作为人的基本规定性，又称为人的本性或人的本质，是人之为人的基本品性。西方长期以来将人的本性归结为理性，目的在于彰显人的自由意志，而情感、欲望等非理性因素也随着休谟等人的倡导，日益成为人性领域的组成要素，表明了人是经验的存在。作为经验存在的人，一是从空间上来看，人是社会的存在；二是从时间上来看，人是历史的存在。中国古代社会尽管没有形成西方社会那样详尽的人性论观点，刑法还没有从人性上被作为科学思考的严格对象，但是对于犯罪与刑罚的解答，却透露出人性假设上的哲理依据，从而为中国古代刑法的存在与适用提供了终极意义上的判准。????一、作为理性存在的人性与刑法????古希腊自苏格拉底始，哲学转向对人本身的关注。柏拉图通过理念世界与现象世界的划分，使人类的理性能力成为人性的普遍指引。亚里士多德尽管也承认人有非理性的因素，但始终认为人是理性的动物。斯多葛学派将理性自然化，认为理性的生活就是自然的生活。中世纪的基督教则更将理性视为接近上帝的工具，认为最高的善是理性最为完善的活动结果。宗教改革与文艺复兴则进一步将理性从外在的、他律的宗教或世俗律法中解放出来，使理性成为一种自觉自为的精神活动。到康德、黑格尔等为代表的德国古典哲学，理性成为了哲学最为基本的假设与出发点，从而对犯罪与刑罚的思想观念产生了极其深远的影响。????刑事古典学派正是继承了理性人的人性假设，认为任何一个人都具有意志自由的理性能力，从而建构了近代第一个刑法学理论体系。在犯罪上，该学派坚持，“犯罪人在本质上是意志自由的，基于这种意识自由而选择了犯罪行为，因而应当对其行为的后果承担刑事责任”③。在刑罚上，该学派分为功利主义刑罚理论与报应主义刑罚理论两大派别。前者以贝卡利亚、费尔巴哈为代表，从感性的意志自由论出发，提出了以一般预防为内容的功利刑罚论；后者则以康德、黑格尔为代表，从先验的意志自由论出发，引出了以公正为内容的报应刑罚论。????中国古代尽管没有提出理性与意志自由这样的概念以作为人性分析的路径，但是对于犯罪与刑罚的认识，仍然在很大程度上是围绕理性自由这个中心而展开的，尽管这种理性的认识主要是围绕“善”的意志能力而展开的。基于对人的向善能力的肯定，中国古代刑法极度张扬刑罚教育主义思想。此外，由于认识到人的理性能力的无穷，以道家为代表的思想潮流却对理性自由充满了一种深深的恐惧，而以韩非子为代表的法家，则由于坚持“一断于法”的基本主张，因此也对人的理智或理性作用保持一种反对或遏制的态度，从而导致刑罚工具主义思潮的滥觞。????早在孔子以前，中国的文化已然显露出对人自身的重视，甚至已提出“天不可信，我道惟宁王德延”④的主张，从而启动了中国文化的人文主义精神。孔子在周初“以德配天”的基础上，进一步提出了“仁”这个关键概念，已经充分显示出人本身的理性认知能力以及对自身的支配能力。基于对“仁”的理解，孔子主张“重德轻刑”的政治治理逻辑，即“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”⑤。在孔子看来，人都有向仁之心，必须凭借德礼教化促使其努力向善，尽管刑法能够暂时禁人为非，但不可能使人懂得犯罪是可耻的，从而不再去实施违法犯罪行为。因此，孔子坚决反对“不教而杀”的独任刑罚方法，认为“不教而杀谓之虐；不戒视成谓之暴；慢令致期谓之贼”⑥。孔子这种“重德轻刑”思想继承了西周初期“明德慎罚”的政治主张，为后世“德主刑辅”基本思想的确立奠定了最为深厚的人性论上的依据。????孟子继承孔子“仁”的学说，进一步发展出比较系统的“仁政”学说。他首先充分肯定了人人都具有与生俱来的“四端”，即“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼