金融集团和其内部垄断协议研究下.docVIP

金融集团及其内部垄断协议研究　　(二)金融集团内部垄断协议的特征 　　金融集团内部垄断协议具有区别于其他形式的垄断行为的独有的特征，主要表现为： 　　1、主体为特殊的独立法律实体 　　垄断协议作为民事合同的一种，其当事人必须是独立的企业。此处企业是广义上的概念，指一切从事商品生产经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。此外，企业的独立性更倾向于具有事实上的独立决策能力。所以金融集团是特殊的独立法律实体。 　　金融集团的内部垄断协议，就其本质而言，也是企业之间的合意，是民事合同。但是，金融集团自身的特性，使得金融集团内部垄断协议的合意主体区别于普通的民事合同主体。一般而言，垄断协议的主体是受普通民事法律规范的法律实体，在市场中从事其经营范围内的商品贸易、服务贸易以及知识产权贸易活动。金融集团自其产生那一天起，就决定了它在受普通民事法律的约束之外，还要受到国家维护金融市场秩序和金融安全的金融法律的约束;同时，金融集团表现形式多种多样，经营模式互有区别，决定了金融集团监管的法律复杂性。金融集团本身的松散企业联盟架构，决定了金融集团垄断协议行为监管的重点在于金融集团内部成员之间的共谋阻碍竞争的行为。 　　所以，金融集团内部垄断协议行为主体是处在普通民事法律和金融制度双重监管之下的金融集团内部成员，规制的行为是这些主体之间的协同对外限制竞争的交易行为，或者影响金融集团内部成员交易行为的金融集团决策机构的相关决议和交易安排。 　　2、意思表示具有复杂性和隐蔽性 　　民事主体的意思表示一般分为明示的意思表示和默示的意思表示。金融集团内部垄断协议是当事人意思表示一致的外在表现形式，其既可以是书面形式，也可以是口头形式，还可以是默示形式。所以金融集团内部企业间垄断的共谋并不必须以正式的协议即明示的意思表示来构成，如果各企业之间在相同的时间内，以同样的方式，在统一的范围内行使某些行为并有共同的目标即排除或限制竞争，就可以利用环境证据加以推定垄断共谋的存在。 　　金融集团本身的复杂结构和集团内部各企业间的关联性，使其具有逃避国家有关机构监管的便利性，所以对金融集团内部的垄断协议的监管应当采取更为严格的标准。所以上面提到的“推定”实际上就是指集团内部垄断协议作为一种特殊的民事协议或合同，还包括“拟制的合意”。所谓“拟制的合意”是指金融集团决策机构做出的决议和生产销售安排。这种决议和安排尽管并非以所有当事人意思表示完全一致为准，而是以多数当事人意思为准，但由于它一旦做出，各成员都必须严格遵守。该意思表示对所有成员企业都具有约束力，故企业联合组织的决议亦可视为全部成员企业的共同意思表示。 　　金融集团内部垄断协议中的“拟制合意”的监管标准实际上是缘于金融集团的决策机构对于整个金融集团的生产和贸易有重要的影响，甚至就是直接或者间接的决策。对于这种现实存在的影响力，监管部门不能视而不见，故此，便有严于一般情况下的拟制合意的存在。这其实也只是在对金融集团垄断协议中存在的意思表示形式的穷尽式考察所得出的结果。 　　金融集团垄断协议中存在的意思表示的形式有明示的意思表示、默示的意思表示和经过深挖之后厘清的“拟制合意”。 　　3、行为方向上的同向性 　　主观存在影响客观存在。金融集团的垄断协议背后的利益驱动十分明显。回溯到垄断的目的，显而易见金融集团垄断协议的最终目的就是集团利益最大化。在集团利益最大化的驱动下，金融集团内部的决策和市场安排，以及金融集团内部成员之间的潜在市场行为必然受此节制。在这样的宗旨下，金融集团垄断协议的当事方的行为必然体现出行为上的同向性。具体到行为同向性的强弱程度，是由不同的金融集团的向心力即控股公司的控制力决定的。 　　换句话说，垄断协议要最终体现为当事人的共同行为，即当事人之间基于限制竞争的目的而进行的一致的行为。有时候，是否构成垄断协议除了要看当事人之间是否有联络或共谋的事实以及协议以外，还要看当事人之间是否有协调一致的行为即共同行动。如对君子协议，只有发生了君子协议所约定的一致行为或共同行为，才能认定为垄断协议。因为此时当事人事实上己经通过行为这种默示的形式追认了君子协议的内容。 　　总之，金融集团内部垄断协议是在集团利益最大化的动机驱使下，产生排除、限制竞争的客观需求，在此需求的支配下，集团内部成员的行为具有现实的同向性。一言以蔽之，各企业在集团内部共谋以消除外部竞争。 　　4、并非所有的企业集团内部协同共谋行为都是违法的。 　　产生于美国1947年“黄色出租车公司案”的“企业(集团)内部共谋理论”与其后的一系列案例都没能对该理论进行细致的分析，美国各级法院对集团内部母子公司之间的联合限制竞争行为普遍持禁止的态度，“处于共同控制之下的关联公司之间的共谋行为，如同那些相互之间不存在任何关联关系的公司那样，应受到《谢尔曼法》同等