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关于侵犯商业秘密罪主观方面探究和立法完善摘 要:我国现行刑法对“侵犯商业秘密罪”主观方面的规定存在不足之处,造成在认定该罪时产生分歧。其主要分歧在于:第一,侵犯商业秘密罪是否应该包括过失犯罪的情形;第二,侵犯商业秘密罪是否应该规定为目的犯。针对立法缺陷,结合法理和实际应对侵犯商业秘密罪的立法作进一步的完善 关键词:侵犯商业秘密罪;主观方面;认定;完善 中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(XX年,至今无人知晓 2.何谓权利人所采取的“保密措施”?即商业秘密的保密性。保密性是商业秘密的外在的、客观的标志,一项技术和信息要成为商业秘密还应采取有效的保密措施。国家工商管理总局在《关于商业秘密构成要件的答复》中解释是“权利人采取了保密措施包括订立了保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。在司法实践中,最有效的“保密措施”是双方签订保密协议,明确双方的权利和义务,其证明力是不言而喻的。但在现实的企业管理中,一些企业管理者的商业秘密保护意识淡薄,所采取的保密措施有时不免有疏漏。保密措施合理性的程度如何确定呢?其合理性的判断标准又是什么呢?现有的法律、法规没有明确规定,在实践中,也是仁者见仁、智者见智。作为权利人自然认为标准越低越好,其付出的保密成本就越少,而侵害人总是认为标准愈高愈好,保密措施的门槛越高,其侵权行为就越难于确认和追究。笔者认为,保密措施的合理性程度,必须以他人不以非法手段就不能获知该秘密为限,如果他人不经任何努力就可轻易获取这一秘密,就不应认为有“合理的保密措施”[1] 3.商业秘密的实用价值的确认。实用价值是指某项技术和信息应具有应用价值,能解决生产经营中的现实问题,并能够为权利人带来经济利益。商业秘密必须具有实用性,才具有价值性。在现实生活中,并非所有的信息都是商业秘密,商业秘密的信息是一种技术和经营的特定信息,具有无形的特征,其范围包括工业技术秘密、商业经营秘密和管理技术秘密,它常常表现为新技术流程、新工艺材料以及客户名单、管理模式等等,是有具体的,有实用价值的,不具体的商业秘密是得不到法律的保护的,如单纯的思想、不成熟的创意等。在司法实践中,客户名单是最具有争议的商业秘密之一。现代信息技术高度发达,各种媒体铺天盖地,人们可以通过多种途径和手段获得想要争取的客户资料,故在个案中认定客户名单是否为商业秘密,是非常复杂的。在实践中,这一类侵犯商业秘密案对控方来说往往是很棘手的。笔者认为,客户名单是否为商业秘密,应考虑这一名单是否能轻易取得,如果可以从电话簿、公开的报刊、因特网等中得到的客户名单,不能称为商业秘密,如果某客户名单不为“公众”所知晓,是权利人多方努力而与之建立关系的,并且权利人亦采取了保密措施的,笔者认为,这一类客户名单应为商业秘密。由于一些工业技术秘密具有很强的专业性,其是否具有实用价值,能否为权利人带来经济利益,其最终是否能成为商业秘密,普通人的知识对其是难以认定的,笔者认为根据最高人民检察院和国家科委《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第七条规定“对于技术成果的性质、用途、归属等专业问题,应当委托省级以上科委推荐的专家进行鉴定”是可行的,也是切合实际和具有可操作性的 二、关于侵犯商业秘密罪是否包括过失犯罪之争论 1.刑法理论和各国立法关于侵犯商业秘密罪主观方面的学说 对侵犯商业秘密罪的主观方面,理论界存在争议。争论的焦点在于侵犯商业秘密罪是否可以由过失构成。第一种观点认为,本罪的主观方面是故意,包括直接故意和间接故意;[2]第二种观点认为,刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中,除了第一种只能由故意构成外,其余的均可以由故意和过失构成;[3]第三种观点认为,本罪主观方面原则上为故意,但实施应知前款所列行为获取、使用或者允许他人使用有关商业秘密的,应该认为是一种过失犯罪 2.我国刑法的侵犯商业秘密罪中包括过失犯罪 关于侵犯商业秘密罪的主观方面,世界各国各地区大体上存在两种不同的规定。一种是规定本罪只能由故意构成,这样的国家有美国、德国、法国等,比如德国《反不正当竞争法》第17条对侵犯商业秘密罪的主观要件是这样规定的:“(1)身为商业企业的职员、工人或学徒,以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或故意加害于商事企业主的;(2)以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或故意加害于商业企业主而实施下列行为之一者同样受罚。”另一种是对于第二人非法获取、使用、披露行为规定只能由故意构成,而对于第三人非法获取、使用或披露他人商业秘密的行为则规定既可以由故意构成也可以由过失(或者重大过失)构成,我国、日本、加拿大等国家即属此内 根据我国刑法第219条第2款的规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,以