我对新程序主义的几点思考—读《法制重构的新程序主义进路》.docVIP

我对新程序主义的几点思考—读《法制重构的新程序主义进路》 2010年11月20日，著名法学家季卫东教授在清华大学做了题为“法制重构的新程序主义进路——怎样在价值冲突中实现共和”的演讲（以下简称《新》）。在《新》中季卫东教授提出了对重构法治程序的主张和理由，作者以为什么要再次讨论共和作为开篇，从多个维度和视觉阐述了这样一层关系——在多元化社会中，保障不同价值共存是实现共和的前提和基础：从现实与历史（辛亥革命）的角度说明追求共和是中国百年的梦想，从中国与世界（911、伊拉克、阿富汗事件）的角度证明价值冲突的客观存在，从法学（保护私有财产的法治进程）与哲学的角度（以米歇尔、桑德尔的分析为延伸）来阐明社会发展对多种价值共存的需要，进而提出了他的新程序主义理念，希望通过新程序主义最终达到共和。我是带着新程序主义为何物、为何要提出新程序主义和新程序主义需要达到什么样的目的这三个问题去阅读这篇文章的。一、新程序主义提出的背景：中国在实现共和的道路中遇到了问题——社会结构发生了本质变化，社会开始出现利益集团化分，价值取向出现多样化——如果再单一地强调某一价值趋向极有可能出现割据状态，这对一个国家的共和统一是极其不利的，因此我们必须尊重不同价值的共存。然而原来的法律制度设计是以一元化的社会结构和精神世界为出发点的，既然社会结构发生了本质变化，那么制度建设也要重新加以审视和考虑。二、新程序主义的目的——通过程序正义来追求共和、追求和谐社会，通过这一种制度安排，使我们的社会真正长治久安。（目的很明确，几乎没什么好说的）三、什么是新程序主义？季卫东教授虽然在开篇点题时就提出了“怎样在价值冲突中实现共和”的问题，在结尾也提出了以新程序主义为进程的主张。但何为新程序主义？我认为这是《新》最不明晰的地方，也是最值得思索的地方。一是季卫东教授在《新》中并未阐述这一思想的渊源[]，二是季卫东教授对新程序主义特征的阐述过于简单。虽然在《新》中他提到与旧程序主义最大的不同是不局限于某种价值取向，1992年季卫东教授完成的著名论文《法律程序的意义——关于中国法制建设的另一种思考》，被认为是“提出了通过程序建设推进中国法治事业的理路和纲领，但至今没有对新程序主义的内涵和外延进行确切的描述。按照我的理解，可能与一种所谓的可协商性的司法程序近似，就是在程序法的框架内，通过案件相关者平等而理性的实际参与，针对案件事实、证据、法律适用、法律责任划分等进行合理论性论辩和商议，将实用的、伦理的和道德的理由置入法律裁判之中，以解决司法裁判的合法性、正当性和合理可接受性问题。协商性司法从追求符合规范的非合意权威裁判转向符合社会效果的合意性裁判，因此它十分注重司法过程中的对话、合作与互惠因素，而不是固守对抗并囿于规则。[]这正与季卫东教授设想的以达到各种价值共存的目的不谋而合（如集体的、个人的利益）。结语：正如季卫东教授所说，二十一世纪以后，整个世界的变化已经越来越难以按照形式、法学家所设想的概念计算来把握整个世界。我们面临的问题，是如何在现有的制度框架下进行技术处理，在一种公开透明、平等的空间中让不同的价值观进行表述和格斗，最后博弈出一个比较正当的决定。我认为《新》的最大价值，是为今后的法治进程提供了一条思路，寻找了一个进口，而进入这个领域后该如何往下走，这是需要进一步探讨的问题。--------------------------------------------------------------------------------[①]但季教授在他的名作《法律程序的意义》中承认了他所谓的新程序主义范式有四个西学思想渊源：（1）卢曼的程序系统论；（2）哈贝马斯的程序主体论；（3）罗尔斯的程序价值论；（4）哈特的程序规则论。参看《程序理性反抗价值虚无主义的徒劳》匿名 中国法院网刊载/wp-profile1.php?p=43944amp;author=7294[]匿名《 浅论协商性司法的理论基础》 1