刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定.docVIP

　　刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定 一、问题与进路 目前学界关于刑事和解的研究主要包括两个方面，一个方面偏重于理论介绍，主要内容是译介西方刑事和解或恢复性司法的理论与实践；①另一个方面侧重于立法上的制度建构，主要内容是论证，2007年5月23日登陆；山东寿光市检察院联合公安机关制定的《轻伤害案件分流实施办法》，参见检察日报,2007年5月29日登陆；“委托调解：一年巧解纠纷逾七千”，载正义网：zy,2007年5月29日登陆；“上海推进民事、轻伤害案件委托人民调解工作”，载新浪网：s/2006-05-25/07079019095s.shtml，2007年5月29日登陆；等等。 (19)吸收民事诉讼法学者的成果为刑事诉讼研究服务为陈瑞华先生所提倡，参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页555-557。 (20)关于棚濑孝雄教授的调解类型学，详见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年版，页52-69。 (21)这两个特点实是法治得以存在的两个关键假定在刑事法治领域中的具体体现，关于法治的两个关键假定，详见R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，页172-173。 (22)参见陈关中、葛琳：“刑事和解初探”，《中国法学》2006年第5期；向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，《中国法学》2003年第6期；等等。 (23)王利军，见前注(14)。 (24)参见张小海：“刑事和解，公民社会的刑事治理”，《研究生法学》2006年第5期；刘方权：“恢复性司法，一个概念性框架”，《山东警察学院学报》2005年第1期；马静华：“刑事和解制度论纲”，《政治与法律》2003年第4期；等等。 (25)由于国家与社会框架已经成为理论常识，因此笔者这里不详加介绍，具体可参见邓正来、J.C亚历山大(编)：《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年版，“导论”和“市民社会与国家”部分，页1-15、77-100。 (26)笔者以“私了”为篇名在中国期刊网全文数据库(KI)进行检索，发现关于“私了”的论文和报道多达130多篇，考虑到只有具有新闻价值才可能被报道，可以想见的是，日常生活中“私了”的案件将会更多，这一点在相当程度上可以表明，“私了”作为一种纠纷解决方式，在民间社会有着相当大的市场。 (27)如中国基层社会比较普遍存在的犯罪“私了”，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“法律规避和法律多元”、“再论法律规避”部分，页1-73。 (28)在具体应用“第三领域”这一分析工具之前，对这一概念本身保持清醒是必要的，从笔者掌握的材料来看，梁治平先生、徐忠明先生都曾对黄宗智先生“第三领域”的提法持批评态度，前者的批评，主要是从国家、社会是否为互相对峙的实体这一设问出发进行讨论的，后者的批评主要是从史料出发的，在笔者看来，这些批评尽管可能有其道理，但都不影响作为分析框架的“第三领域”概念。梁治平，见前注④，页11-14；徐忠明：《思考与批评：解读中国法律文化》，尤其“清代民事审判与‘第三领域’及其他”部分，法律出版社2000年版。 (29)黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》，“中国的公共领域与市民社会”部分，社会科学文献出版社2003年版，页260。 (30)黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，页107-130。 (31)黄宗智主编，见前注(29)，页277。 (32)关于功能的内涵问题，法学界的一般认识，参见季卫东：《法制秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，页36；社会学上的一般界定，参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，页85；社会学上的详细介绍，参见罗伯特·K·默顿：《社会理论与社会结构》，唐少杰、齐心译，译林出版社2006年版，页107-114、152-153。 (33)参见默顿，同上注，页152-153。这里之所以不厌其烦地介绍社会学的常识，实是因为在中国目前的刑事法研究中，功能分析极为普遍，但绝大部分从事功能分析的论者大多只是认识到部分对于整体的正功能，而很少意识到部分对于整体的负功能乃至非功能；大多只认识到部分对于整体的显功能，而很少追究其潜功能。 (34)必须指出的是，吉登斯与默顿在概念的使用和理解上都存在一定的分歧，但就本文而言，这种分歧基本上没有什么不良影响，参见吉登斯，前注(8)，页68-76。 (35)当然，也有论者指出了刑事和解存在的弊端，具体可参见邵军：“恢复性司法的利弊之争”，《法学》2005年第5期；唐芳：“恢复性司法的困境及其超越”，