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索赔与规范建筑市场秩序 北方交通大学教授 王瑞芝 胡蓉 从表面上看，索赔与规范建筑市场秩序似乎不相干，实际上它们密不可分。 1．索赂的概念 什么是索赔?从不同的角度或用不同的标准来论述，索赔可作多种解释，但以下三种 解释最具有代表性，并充分体现了索赔的性质： 1)索赔，故名思义，就是索取赔偿，即遭受损失的一方向违约方或责任方索取赔偿。 不过在工程承包中，索赔还包括索取补偿，即因非人为事故，如不可抗力等而索取补偿。 2)朗曼辞典解释：“索赔——作为合法的所有者，根据自己的权利提出的有关某一资 格、财产、金钱等方面的要求”。这一解释道出了索赔的前提条件——索赔者必须是合法 者、守约者，这也是索赔成败的关键所在；索赔的原因在于权利，只有履行了合同义务， 才享有索赔的权利；索赔的种类则是延长工期、赔偿费用和利润等三种。 3)索赔是一门“艺术”，它是一门融社会科学、自然科学为一体的边缘科学，涉及到 工程技术、工程管理、贸易、法律、财会、公共关系等在内的众多专业学科知识。 在工程承包工作中，索赔的主体是相互的，不仅承包商可以向业主索赔，业主也同样 可以向承包商索赔，但通常我们所讲的索赔更多的是指承包商向业主的索赔，这是因为第 一，据以索赔的合同条件是业主一方提供或选择的，而且早在招标工作中作为一重要招标 文件提出的，它表明业主已对自己的权利赢得主动，并有充分的考虑。如果承包商不遵守 工程师的指示，则业主应有权雇用他人执行该项指示，并向其支付有关费用。工程师应在 与业主和承包商及时协商之后，确定由此造成的或伴随产生的全部费用，并应由业主从承 包商处收回，亦可由业主从任何应支付或将支付给承包商的任何款项中扣除。第二，众所 周知，工程承包业是风险库。然而，构成风险的天平更多的是倾向承包商一方的缘故。承 包商的风险不仅数量而且程度和出现的机率远远超过业主的风险，如业主的特殊风险与承 包商的物价暴涨，业主不按时支付，现场条件复杂多变，恶劣的自然条件，施工中的安全 事故，工程所在国政局不稳、法律、政策变更等诸多风险，都是承包商的。 2．旄工索赔的意义 (1)有利于建筑市场经济的发展 建筑市场经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。在“十五”计划纲要中明确 指出，在依法治国，建设社会主义法治国家中。“立法的重点是建立和完善适应社会主义 市场经济体制的法律体系，规范市场经济条件下的财产关系、信用关系和契约关系”。这 里所讲的三种关系，实为合同关系，合同关系或合同条件是索赔的重要依据，做好索赔工 作势必要做好合同管理工作，将有力地促进合同制度的健康发展，从而促进建筑市场经济 587 的发展。 (2)有助于政府部门转变职能，实现政企分开 在社会丰义市场经济条件下，建筑企业将是“自书经营，自负盈亏，自我约束，自我 发展”的独立经济实体，企业要发展，其活动必然要依法特别依合同约定而进行，从而有 利于摆脱行政性市场垄断，有助r政府转变职能。 (3)有利于促进建设单位、施工单位的管理水平和自身素质的提高 管理水平的高低取决于依法管理的广度‘j深度，自身素质的好坏取决于法律素质的好 坏。从建设单位来看，只有正确处理索赔才能保证T程建设的顺利进行，从而提高管理水 平和自身素质；对施工企业来说，欲成功地索赔必须有允足的证据，这将促使企业做好基 础工作，加强成本核算，加快企业的经营机制的改革、 (4)有利于促进建筑产品的价格更加合理，从而保证工程的质量 (5)有效地解决工程拖欠款和“三角债”的问题 据最近有关方面的不完全统计。我同业毫拖欠工程款达6000亿人民币之多。其直接 的根本原冈足没有严格、科学的合『|=i】管理和索赔管理所致。当然做好r合同管理和索赔工 作将杜绝“拖欠款”和“三角债”的产生。 (6)有利于与国际接轨 3．索赔的理论与实务的发展趋势 第■次世界大战以后随着国际T程承包业的发展与日臻完善，施工索赔作为合同管理 的重要内容，其理论与实务也有r很大的发展和完善。如作为规范建筑业的权威国际惯例 的红皮书，其1987年第四版已将索赔作为一个独立的主题和重要的规则——“索赔程序” 予以肯定，有关索赔的其他内容过散见于红皮格的其他条款之中，如承包商向业主索赔的 条款就达24条(款)之多。 据有关