反思商法的法律地位——在制订《商事通则》的语境下.docVIP

　　反思商法的法律地位——在制订《商事通则》的语境下 关键词: 商法地位 商事通则 特别法 基本法 内容提要: 改革开放30年以来我国商事立法硕果累累，但由于深受“大民事”立法思维影响，“零售”式立法对于规范日益复杂化的商事交易仍有局限。为此，在《商事通则》的制订呼声日涨之语境下，反思商法的法律地位问题重又浮出水面。笔者在辨析近乎公理式的“民法特别法”说基础上，提出了应以具有私法性质的商事基本法理念来指引《商事通则》的制订，并对其如何贯彻作了建设性的探讨。 一、商法的法律地位之理论进展：回顾与追问 严格意义上说商法为一船舶品，一般认为其起源于中世纪欧洲。商法作为相对独立的部门法地位的正式奠定是以近代法国、德国商法典的颁行为标志。商法在中国的引进最早源于清末的“预备立宪”和“变法修律”，而修律最初的成果就是商法。但清末制定的大多数商事法律迫于当时的社会环境基本上都没有真正实行。在旧中国民商合一的传统体制，使得商法长期以来被遗忘、忽视或被民法所替代。而新中国成立后由于计划经济的一度禁锢，商法自无落脚之地。迨1992年市场经济体制的确立，商事立法的实践与理论研究，才迎来了发展的大好契机。因而，作为商法基础理论中最为重要的问题之一的商法地位问题也浮出水面。目前，针对商法能否自立于法律部门之林基本有两种立场：一是民法学和经济法学者持否定观点，如王利明教授认为，商法本身不可能构成单独的法学部门，它只能依附于民法这一法学部门。在他看来，把企业和公民分为商人和非商人，把经济活动分为商行为和民事行为，实际上是行不通的。[1]大多经济法学者也认为，商法不是也不可能成为独立的法学部门，其因多种多样，关键一点商法没有特定的调整对象，商法所调整的商事关系实际上是一种经济关系，此种经济关系由民法和经济法来调整，它不是专属于商法的调整对象。[2] 二是法理学家和商法学者基本都承认商法应作为独立的部门法来对待，如沈宗灵教授将商法与民法、经济法、行政法并列为中国十大法律部门，他认为，“随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展，商法作为一个单独的法律部门将会逐步形成共识和得到发展”。[3]对此商法学界越来越予以公认。但是具体结合到与民法的关系而言，商法阵营中又出现有两种不同的观点，一种认为，“商法为民法的特别法”，此种观点为多数派，近乎成为公理性的结论，其实质为传统大陆法教育的产物，如法国学者Juglart和Ipplito指出，民法是普通法，从作为共同根源的民法中逐渐分离出仅适用特定人的其他部门法，诸如商法，海商法等[4]；另一种观点主张提升到市场经济基本法的地位来对待。如徐学鹿教授分析了将“商法视为民法的特别法”的原因，指出这主要是由于拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖，因此徐学鹿教授大力提倡以基本法来认真对待商法的地位和体系完善问题，他还提出，将“市场经济基本法”作为实现商法现代化的指标来对待。[5]还有论者指出，商法是以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性。商法不排斥民法对经济的调整，但是商法对市场经济的调整不同于民法分散、个别地保障私法主体的权益。商法所要调整的商事关系是以商法人为基本主体，客体明显大规模、定型化、种类化和标准化，大量地、反复地、集团性地进行交易，而且形成了一个交易链条。[6]另有论者基于市场本位的立场，指出，商法是市场交易关系之法，其基本职能就是调整、规范、保障市场交易关系，促进市场交易的繁荣和经济的发展。[7]令人惊喜的是，商法为市场经济基本法的理念不仅在越来越多的商法学者那里深入人心，[8]而且在素以民法为衣钵的资深望重的法学家那里得到支持，如尹田教授“也不赞成商法是民法的特别法。”他认为，与民法之真正的特别法相比较，商法的地位要高得多，而且，作为具体规则的特别法与存在许多一般规则的商法自是不可同日而语。[9] 从以上关于商法地位问题的理论争鸣来看，笔者以为，我国市场交易的实践最能提供生动、准确的答案，否定说背离了诸如发生于股市中的“多对多”的证券交易关系、发生于公司经营中的员工股权激励关系都是民事关系（劳动关系）、（国家宏观调控的）经济关系所不能涵盖的事实，不足可取；肯定说更符合中国加入WTO之后市场经济发展的潮流。值得十分注意的是，2001年11月10日世贸组织第四届部长级会议，在卡塔尔首都多哈通过了《关于中国加入世界贸易组织的决定》，而差不多与此同时中国法学会商法学研究会也宣告成立（2001年11月8日），这都表明商法作为独立的部门法自立于法律之林是时代的呼唤，已基本得到法学同仁的认可。问题是，也是本文要讨论的重心是，在承认商法作为独立的部门法地位的前提下，究竟如何疏理好民商两法的关系，商法是作为民