施米托夫现代商人法思想评述.pdfVIP

2012年 3月 湖北警官学院学报 M d．T．20l2 第3期 总第 126期 JournalofHubeiUniversityofPolice NO．3 Ser．NO．126 施米托夫现代商人法思想评述 王宏鑫 (湖南师范大学 法学院，湖南 长沙410081) 【摘 要】商人法 自20世纪中期重新兴起以来受到了广泛的关注。在各种理论中，施米托夫的现代商人法理论 最具代表性，得到了广泛认同。对施米托夫现代商人法思想中核心问题的评述将有助于对正在兴起的现代商人法获 得全面的认识。 【关键词】商人法；现代商人法；施米托夫 【中图分类号]D913．99 【文献标识码IA 【文章编号】1673--2391(2012)03一o084—02 现代商人法是否为法律?若是法律，它是国际法还是国内 一 、 施米托夫现代商人法思想产生的历史背景 法，或是介于二者之间?现代商入法是否构成一个独立法 商人法 (LawMerchant)在词源上源 自拉丁语 j‘usmer— 律体系?施米托夫肯定了现代商人法的法律性，认为现代 catorum”，有 “商人的法律”之意。在中世纪，无论是重新发 商人法是在与国家无原则利害关系的任意性法律范围内发 现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民 展起来的自治性统一跨国法。他认为，“我们应把法的地位 法，都不足以应对在 11世纪晚期至 12世纪出现的各种商 也给予某一团体所普遍接受的惯例、行为法典、专业和准专 业 问题。于是，商人们通过长期实践，逐步 自发地形成一些 业机构的指南、君子协定和被认为在法院没有强制执行的 习惯做法与规则。这种 “事实上支配文明世界各港 口与集 其他安排”。在他看来，现代商人法建立在国内法基础之 市问的国际商人团体普遍使用的一整套国际习惯法规则” 上，不可能是一个完全独立于国内法之外的完美法律体系， 就是中世纪商人法，或称 旧商人法。… 而只是国际贸易一些 自治性质的规范总和，其效力与执行 17世纪中叶到 19世纪，中世纪商人法被各主权国家 等都有赖于国内法的支持，商人法的适用必须与国内法结 先后纳入到本国商法。这是时代进步的表现，但也导致了 合起来进行。 后来各国商法相互孤立的状况。20世纪初，随着世界经济 (二)现代商人法的渊源和效力 的一体化，依靠传统的国际私法与国内民商法相结合的方 施米托夫认为，现代商人法是新兴事物，其渊源和效力 法调整国际商事法律关系己不能满足 日趋频繁快捷的国际 都是不确定的。国际公约、示范法和国际商业惯例这些新 贸易发展需要。于是，国际商业社会再次发挥其积极性与 渊源通过主权国家的许可方式得到认可，并通过包括公共 创造性，自发形成并编纂了大量的国际贸易惯例，同时又发 秩序在 内的各项强制性规范加 以控制。国际立法特别适合 展了国际商事仲裁制度。这种新型的国际贸易 自治制度与 于把强制性的法律规则强加给受该规则规范的人，而国际 中世纪国际主义的商人法有许多相似之处，被认为是国际 商业惯例则完全以当事人的意思 自治为基础，只有在当事 贸易法领域中国际主义的回归与商人法的复兴。正是在这 人通过合同规定的情况下才予以适用。 一 背景下，1954年，施米托夫提 出了影响深远的现代商人 (三)现代商人法中的标准合同 法理论。他在 1957年指出：“我们正在重新发现商法的国 施米托夫认为，应通过标准合同统一与协调国