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股东代表诉讼制度解析及完善摘要 股东代表诉讼制度是现代公司法的一项必要内容，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。它涉及到原告股东、被告和公司三方的关系。作为我国新《公司法》新规定的一项基本制度，股东代表诉讼制度的适用是一个实践继受的过程，也面临着法律本土化的必然趋势。对诉讼的适格当事人、诉讼程序、诉讼担保以及对保护中小股东利益有效性等问题的探讨，必将对该制度的立法完善有所裨益。 关键词 股东代表诉讼；诉讼当事人；立法完善 一、股东代表诉讼的涵义及特征 我国的市场经济改革是自上而下的政府主导型的变迁过程，强调的是公共权力对市场的引导和干预，反映在《公司法》、《证券法》上就是过分注重对违法违规者进行行政、刑事制裁，而在民事责任制度方面则存在诸多缺漏，忽视了应对受害者给予的民事赔偿救济，我国证券市场的完善也因此缺乏一套自我发展、自我改良的机制。 股东代表诉讼是实现股东民事权利的重要手段。股东代表诉讼，是指当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。该制度是现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。 股东代表诉讼是大陆法系的称谓，在英美法系，又被称作“股东派生诉讼”。大陆法系“股东代表诉讼”的概念，强调原告股东实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而起诉；而英美法系“股东派生诉讼”这一概念则强调原告股东的诉权是来源于公司而非股东自己，原告股东是代表公司而非代表自己行使公司的权利，所以真正的原告应该是公司。 由此可以看出，股东代表诉讼实际包含了“代表权”诉讼和“代位权”诉讼两个层面。“代表”是指原告股东代表所有股东而起诉，“代位”是指原告股东是代公司之位而提起诉讼。 换言之，“代表性”及“代位性”是股东代表诉讼的主要特征。 二、我国股东代表诉讼的发展及现状 (一)新《公司法》实施以前 自中国实行市场经济以来，企业运营的不规范导致了不少问题的出现，各种矛盾凸显。公司董事、经理违反法律和公司章程进行操作给公司和股东的权益造成损失，上市公司虚假陈述给股东带来损失，不公正的新股发行中对小股东利益的侵犯，董事、经理对公司财产的侵犯，等等，屡见不鲜。但由于当时我国《公司法》等法律缺乏股东代表诉讼的相关规定，法院又没有援引判例和创造判例的传统，使得股东在自己和公司的利益造成损失时无法通过司法途径获得救济。从近几年的案例中即可发现，我们的公司立法远远滞后于公司实践，一些股东的诉讼也由于法律的缺位而夭折。 与此同时，应该承认，我国也存在司法确认股东代表诉讼的案例。早在1992年，广东省高级人民法院即处理过一起股东代表诉讼案件，承认股东有提起代表诉讼的权利。1996年，江苏省高级人民法院在张家港市涤纶长丝厂与香港大兴工程公司一案中，按最高人民法院的指示，允许中方使用股东代表诉讼的方式来起诉。1997年北京法院也将一起案件当作股东代表诉讼来处理。 可见，由于立法的缺位，法院对于股东代表诉讼的态度完全取决于当事法院对于该案的理解，存在着极大的不确定性，因而，在立法上对于股东代表诉讼制度予以确认便成为了急需。 (二)新《公司法》中的股东代表诉讼 事实上，引进股东代表诉讼制度在我国具有重要的现实意义：①弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟一条新渠道，从公司治理结构外部提供一个及时的监督体制；②保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也就维护了自己的合法权益。 这个问题已经引起立法和司法机关的重视，最高人民法院于2003年11月4日公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)，该征求意见稿虽然没有最终以司法解释的形式出现，但是，已经对公司纠纷案件的司法实践起到了指导作用。该意见稿的第43条对股东代表诉讼的规定是“公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东提起代表诉讼，人民法院应当受理。”2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《公司法》的第150条和第一百152条规定在吸收征求意见稿部分精神的基础上已经确立了这项制度。虽然新修改的《公司法》没有直接规定这种诉讼的名称和概念，但是这种诉讼的概念已经在，法律条文的规定已经明确。 根据《公司法》的规定，我国股东代表诉讼制度如下： 1.原告资格 能够提起股东代表诉讼的股东为