“依照法律从事公务”是国家工作人员本质特征.doc

“依照法律从事公务”是国家工作人员本质特征[摘要]准确界定国家工作人员的主体特征对于打击国家工作人员的职务犯罪，维护正常的国家管理活动有着极其重要的意义。本文从三个方面以对刑法第九十三条和三百八十二条第二款的理解，论证“依照法律从事公务”是国家工作人员的本质特征。同时，以“村官”这一特殊的国家工作人员为例，论述了准确确认国家工作人员的主体身份问题对职务犯罪的侦查、定罪的实践意义。 一、探究国家工作人员本质特征的意义及范围 准确界定国家工作人员的范围，对打击国家工作人员利用职务之便进行犯罪活动，依法保护正常有序的国家管理活动，有着及期重要的意义。同时，准确界定国家工作人员的范围，对于正确确定职务犯罪主体的性质，正确定罪也有着非常重要的意义。那么如何准确界定国家工作人员的范围呢？按照《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，国家工作人员包括纯正的国家工作人员和准国家工作人员，纯正的国家工作人员即狭义的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关及军事机关中的工作人员，而准国家工作人员是指以国家工作人员论的工作人员，它包括三类：１、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；２、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、 事业单位、社会团体从事公务的人员；３、其他依照法律从事公务的人员。在司法实践中，纯正的国家工作人员和准国家工作人员中的前两类不难界定，但人们对准国家工作人员中的第三类，即“其他依照法律从事公务的人员”认识不一，存在的问题也非常突出。 二、国家工作人员的本质特征是“依照法律从事公务” 人们多认为刑法第九十三条规定的：“其他依照法律从事公务的人员”过于概括难以把握，并认为是与前几种国家工作人员不同的独立类型。然而笔者却不以为然。笔者认为，该规定除去“其他”二字正是对修订后刑法中的“国家工作人员”这一概念内涵的准确概括，它提示了国家工作人员的基本特征，它实质上是国家工作人员的定义，即国家工作人员就是依照法律从事公务的人员。这是典型的也是最常用的“种差十属”式的下定义方法。其中“依照法律从事公务”是国家工作人员的种差，它表明立法者认为：“依照法律从事公务”是国家工作人员的基本属性，是国家工作人员的本质特征。下面，笔者试从三个方面对国家工作人员的这一特征进行阐述： （一）、什么是“依照法律从事公务” 《中华人民共和国刑法》第九十三条所列举的前三种国家工作人员及第三百八十二条第二款所规定的人员，均属于依照法律从事公务的人员。 什么是“依照法律从事公务”呢？笔者认为它包括两部分：一是“依照法律”，二是“从事公务”。 “依照法律”是指获得“从事公务”的资格须有法律依据，即指依照法律所赋予的权利和义务从事工作。否则，不论从事何种工作都不能成为国家工作人员。比如：某媒体报道的一退休的国家干部义务看护国有林十五年的事例，假如该退休干部在护林工作中收受伐林木者数额较大的财物，也不能以受贿罪处罚，因为他从事国家林看护工作不是依照法律享受权利和履行义务，也就是不属于“依照法律”从事护林工作，所以不属于国家工作人员，自然不能依受贿罪论处。 《中华人民共和国刑法》第九十三条（国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国家公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员、以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论），例举的前三种国家工作人员及第三百八十二条第二款（受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。）所规定的人员，均属于“依照法律”工作，可概括为三种：一是法定的从事公务，它是指基于全国性或地方性的法律法规而进行的选举、任命或考核而被录用到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体（以下简称“国字号单位”）中，获得直接依照法律从事公务的资格：二是受委派从事公务，是指由国字号单位委派到非国字号单位而产生从事公务的资格；三是受委托从事公务，它是指因国字号单位的依法委托而产生从事公务的资格，这种情形在刑法条文中仅见于第三百八十四条第二款。可见，刑法总则和分则所指的国家工作人员都具备“依照法律”这一特征。当然，刑法并未列举出“依照法律”的所有形式，而事实上，任何法律条文都不可能穷尽所有现象和形式。 刑法第九十三条所列举的每种国家工作人员都冠以“从事公务”这样的定语，这无疑表明立法者把从事公务作为了国家工作的必备条件，不可缺少。有人认为依照法律从事的一定是公务，因此在实践中以是否依照法律从事工作作为判断国家工作人员的唯一标准。其实不然，依照法律从事的不必都是公务