习惯物权的大陆法系经验与中国立法方向文献.pdfVIP

山东大学学报(哲学社会科学版) 2017年第2期第035一041页 习惯物权的大陆法系经验与中国立法方向 郝晓越杨瑞贺 摘要：物权法定主义对于交易秩序之维持具有重要作用，仍有坚持之必要。但对物权法定主义的严格解释 导致了物权法的僵硬性，脱离了市场经济发展的内在需求。基于社会需求之立场，有必要对物权法定主义 作缓和化解释。纵观大陆法系国家和地区的最新判例和学说，可以发现物权法定主义呈现出新的发展动 向。在司法实务中，法院逐渐突破法律对物权种类的封闭式列举，物权也不仅仅局限于法律明文规定的种 类。党的十八届四中全会再次将民法典的编纂提上日程，在民法典的编纂过程中，物权无疑是民法中的重 要制度。我国民法典应努力加强物权种类及其内容的标准化，同时也要为习惯物权的司法承认预留制度 空间，并作必要的制度安排，建立以物权公示制度为基础的法定物权与习惯物权并存的物权体系。 关键词：物权法定；法定物权；习惯物权；公示制度 一、习惯物权概述 (一)习惯物权概念及其提出的制度背景 在我国，习惯物权最早由孙宪忠教授提及①。然而，对于何谓“习惯物权”，孙教授并没有给出明 确的说法。不过值得肯定的是，孙教授给我们提供一个新的研究课题。本文认为习惯物权是人们在 生产或者生活中依习惯法创设的某种法定物权之外的物权类型。习惯物权作为一种概念的出现，实 际上是要向国家追要合法性的地位，它的存在基础不是国家法律的承认，而是特定地域或行业内公众 的共识，与法定物权相比，它是一种民粹的、草根的、扎根于实实在在的生活或交易中的一种权利②。 习惯物权的出现打破了物权法定性这一定律，但这种打破不是一种破坏，相反是对传统物权法定主义 的缺陷的一种弥补⑧。 我国现行物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。民法学界大都认为物权法采纳 了物权法定主义，起草人也持同样之见解④。但是，近年来有学者对此提出了质疑，并指出该条文是 不是真的表现了物权类型强制的精神实质?这一点是值得怀疑的⑤。但从上述法律条文看，日本、韩 国以及我国台湾地区的民法物权编都是从禁止当事人依个别合意恣意创设物权种类的角度规定的。 而我国物权法第5条只是从正面明确了物权的种类和内容的由法律规定之，却没有从反面对物权的 创设作出任何禁止性规定。原因何在?是立法疏漏，还是立法者“有意”为之。这是不是意味着在法律 明文规定的物权之外，尚有当事人依照习惯亦或习惯法创设新物权之可能?在这一问题上，立法者的 态度是暖昧的。民法学界乃至实务界均普遍认为我国物权法规定物权法定主义的意义，主要不是“正 收稿日期：2016一04—28 作者简介：郝晓越，山东法官培训学院讲师(济南250013)；杨瑞贺，北海道大学法学研究科研究生(札幌0600808)。 ①孙宪忠：《中国当前物权立法中的十五大疑难问题》，《社会科学论坛》2006年第1期。 ②常鹏翱：《物权法的展开与反思》，北京：法律出版社，2007年，第143—148页。 ③ 常鹏翱：《物权法的展开与反思》，第143一148页。 ④王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，北京：中国法制出版社，2007年，第12页。 ⑤ 陈本寒、陈英：《也论物权法定原则——兼评我国物权法)第5条之规定》，《法学评论》2009年第4期。 35 万方数据 山东大学学报(哲学社会科学版) 面”而是“反面”，其反面意思是物权不能由人们依个别合意任意创设之①。然而，我国物权法是否禁 止人们依据习惯法创设物权，还需要我们进行深入细致的研究。 (二)习惯物权提出的法理基础 从大陆法系国家和地区物权法的经验来看，狭义的法律对物权类型和内容的规定有疏漏，习惯法 就有适用的空间②。韩国和我国台湾地区在修改其“民法”时，均明文规定习惯(法)得创设物权。日 本民法虽然没有明文规定“物权得依习惯(法)刨设”，但司法实践中的做法与韩国、台湾地区一样，赋 予温泉权和水利权等习惯法上所承认的物权以物权效力。习惯物权能否在司法实践中获得法院的承 认，继而成为一种新型物权，关键在于它有无违反物权法定的存立