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论刑法的确定性---从法的确定性角度出发 王 鹏 (福建政法管理干部学院,福建 福州 350007) [摘要] 刑法秩序是在各种社会关系中基于人们的需要形成的,其确定性的体现就是刑法规范。刑罚权是刑法规范的内 容得以实现,获得确定的社会秩序的外在力量。刑法规范与刑罚权的结合使刑法的外在确定性得以确定。作为行为的犯罪使 刑法有了内在的确定性。承认刑法的不确定性使我们在刑法建设时应尽量避免刑法的不确定性而得到相对确定的刑法规范体 系。 [关键词] 刑法;确定性;刑法规范;刑罚权;犯罪 [中图分类号]D914 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1005-3492(2005)06-0142-03 一、秩序与法的确定性 20世纪以来,语言分析哲学推动了后现代主义思潮的兴起,提出了法律的不确定性的命题。哲学家海德格尔说:世界的存在是不可表达的,语言永远也不能表达世界的本来面目。马克思#韦伯指出:/由于严格的职业性法律逻辑,当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来裁剪生活现实。一味强调遵循法律科学阐述的-原理.和只有在法学家想像的天地里才有的-公理.,这种失望也是不可避免的。0许多学者甚至悲观的认为法律的不确定性将导致法律在维护社会秩序中的必然失败。这一观点很难令人赞同。人类生活的基本需求之一便是秩序,/我们社会生活中的大多数成年者,一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界,这种世界是他所能依赖的,而且在他所倾向的这种世界里出乎意料的、难以控制的、混乱的以及诸如此类的危险事情都不会发生。01维护这一秩序的基本形式就是社会规范。而社会规范的遵守仅仅靠人们的自觉性是不能完全实现的,这就需要某种强制性权力的介入以维持规范所形成的秩序。这一权力最恰当的表现便是国家权力。当某些规 范与国家权力相结合,便产生了法律。恩格斯论述了法律的 产生:/在社会发展到某个很早的阶段,产生了这样的需要,把 每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则 概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件,这个规则 首先表现为习惯,后来便成了法律。0可以这样理解,秩序的失 调导致/需要0,/共同规则0即为规范,而/个人服从0意味着权 力的介入。可见,/与法律永远相伴随的基本价值,便是社会 秩序。社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。而法 律规则又需要整个社会系统地、正式地使用其力量加以维 持。0当法律产生,社会秩序中就产生了具有普遍意义的强制 性秩序:法律秩序。o法在建立和维护秩序中的作用表现应体 现为三个层次:一是建立和维护统治阶级秩序和权力运行秩 序,这是国家对法的需求;二是建立和维护生产、交换、分配的 秩序,这是社会对法的需求;三是建立和维护社会生活的秩 序,这是个人对法的需求。因此,秩序的本来面目即包含着法 具有确定性这一内涵。 二、刑法的外在确定性:刑法规范、刑罚权?与刑法秩序 的确定 刑法对人们对秩序需要的满足形成了刑法的秩序价值, 刑法秩序的形成源于刑法规范的产生。/原始社会的刑法,也 许是由大量宗教迷信或社会习俗的禁忌所组成。当时,只是 相对的存在少数禁止性规范,并不需要一般规则。但是,当大 量的犯罪出现时,使法律体系的要求就变得很迫切了。0刑法 规范体系在这样的条件下形成,而这一规范化的形成/首先是 由把侵犯相似对象的犯罪排列在共同的标题下所获得的0,进 而/有着显著不同侵害对象的犯罪,在更加宽泛的标题下被系 统化了。0这一系统化的/有着显著不同的侵害对象的犯罪0呈 现在刑法规范体系所保护的各种社会关系当中。在最基本的 生产关系中,存在着社会生产、交换、分配秩序以及个人生活 秩序的建立。但刑法显然不能直接调整生产关系,作为补充 法的刑法应当站在调整生产关系的/共同规则0的背后。当契 约型关系存在时,它不能成为刑法调整的范围。因为/这种类 型的关系必须允许各个成员在与他人交往时拥有极大自由。 这种自由主要表现在参与相互关系与否、保持这种关系与否 的决定权上。0/如果契约关系中的一方或者双方的意志违背 了社会的普遍意志,而不单纯是违背了他们双方的-共同意 志.,其行为超出了契约的范围,那么刑法才能站出来说话。0 在生产关系所决定的政治领域,形成了统治阶级秩序和权力 运行的秩序,刑法规范同样维护这一秩序。虽然一方面规范 的行使受到权力的维护,但从其反面,我们必须看到/哪怕被 统治者有一丝一毫的权利,刑法就不仅是统治者的命令,而 且还是控制统治者刑罚权的规则,因此统治者在运用刑罚权 维护社会秩序时,无论其愿意与否,都必须受到刑法的限制。0 在社会生活领域,形成公共的秩序。刑法规范控制人的行为 秩序。公共秩序的内核体现在人的人身权利上,它表明,人们 应该在社会生活中建立一种平等的、互相尊重的社会关系,个 人在社会生