物担保和连带责任保证关系(唐卫国).doc

物的担保与连带责任保证的关系 唐卫国 上传时间:2003-2-16 为说明问题，试举一例：甲债务人以自有的合法房屋（价值1000万元）抵押担保（办理了抵押登记，抵押担保有效）向乙债权人贷款1000万元，乙为减少风险要求丙保证人（有一亿元资产）为甲债务人的1000万元贷款承担连带责任的保证。在约定的债务履行期内债务人甲未履行债务，乙诉至法院，要求：1.甲归还借款1000万元；2.丙承担连带清偿责任；3.向甲要求实现抵押权。法院判决：一、甲于判决生效之日起某日内归还乙借款1000万元；二、乙向甲实现抵押权；三、实现抵押权后尚不能偿付部份之借款，由丙承担连带清偿责任。依此判决，如果抵押权不能及时实现，对乙无疑会造成损失。 上述判决的依据是担保法第二十八条及其司法解释第三十八条。担保法第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。担保法解释第三十八条则规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任；同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同约定或者法律的规定承担保证责任；债权人在主合同履行期间届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部份或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 上述判决无疑体现了物保优先原则，但担保法第二十八条及该解释第三十八条均存在着缺陷。担保法第二十八条体现物保优先是绝对原则，担保法解释第三十八条是针对担保法第二十八条的缺陷所作的限制性解释，规定对既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，即债权人具有了选择权。但该解释物保优先绝对化的思想依然存在，如债权人在主合同履行期间届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 出现此种情况，是由于担保法第二十八条及该解释第三十八条就物的担保与保证之间的关系未能理顺，导致与担保法规定的连带责任保证发生冲突。担保法第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。担保法第十八条规定当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。显然，如果是一般保证，担保法第二十八条及解释三十八条的适用无疑是没有问题的，但保证合同约定的保证为连带责任保证时，适用上列条款即产生问题。 回过头来，再看上面的案例，作为乙在甲以物抵押担保后再要求丙对甲的债务承担连带责任保证，无非是为确保其债权的实现得到充分有效的保障，但依照担保法第二十八条及担保法解释第三十八条第三款作出的判决，乙债权人要及时、充分的确保其债权的实现是有困难的。因为担保物的拍卖是要有时间的，如果这样的等待对于一个一般保证的债权人而言，则应当是正常的，因为符合一般保证的法律定义。但这样的等待对于连带责任保证的债权人而言，显然是不公平的，违背了连带责任保证的法律定义，也违背设立连带责任保证的法律目的。因为依照担保法第二十八条及担保法解释第三十八条第三款作出的判决，是甲没有履行能力，抵押物处理完毕以后，乙债权人才能要求丙保证人履行保证责任，显然这里的保证责任从法律定义的角度其实是一般保证的保证责任，而保证合同约定的则是连带责任保证。也就是说债务人以自己的财产作出有效抵押保证又有第三人作有效的连带责任保证的，依照担保法第二十八条及担保法解释第三十八条第三款作出的判决，则把第三人的连带责任担保通过司法裁判变更为一般保证。而司法裁判是不能变更契约当事人的契约内容的，只能依据当事人的请求撤销契约的部分或全部，或者依据司法权的国家干预原则确认契约的部分或全部无效。但担保法及其解释均未规定有物的担保的，债权人不得直接要求保证人承担连带责任，所以司法裁判也不能通过撤销或确认无效程序否定债务人自身物的担保与第三人连带责任保证并存的担保形式。 一般保证与连带责任保证的区别在于，一般保证的保证人履行保证责任是以主债务人债务履行期届满而不能履行到期债务为前提。这里的不能履行的含义是指主债务人没有能力，所以担保法第十七条规定一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务