试论律师协会的性质.docVIP

　　试论律师协会的性质 《律师法》修改过程中，最重要的问题是明确律师协会的法律性质及其地位。这是律师法修改的核心问题，因为，只有明确律师协会的性质，才可以理顺政府管理与律师协会自治的关系。我们要对目前中国律师业、律师协会现实进行中肯的解读，正确认识、界定律师协会的性质，有助于科学立法，有利于律师业的管理，促进我国律师业的发展。本文简单介绍大陆法系国家立法上对律师协会性质的界定，然后从我国律师业历史发展及现实规定上解读律师协会的本来面目。 一、德国的理论及立法 德国是一个区分公法与私法的大陆法系国家，相应的就存在公法人和私法人的区别。“公法人”是公法上的法人，是被定性为公法领域上的主体。法人是指具有独立法律人格，从而为权利义务归属的主体，脱离与原先的母体机关，并且也与个别的成员不同；法人对于自己的业务享有决定权，但应以法律所规定的方式产生决议机关与监督机关。公法人制度是将原先由国家“直接行政”的科层式行政组织体系下的行政机关的职责转移到公法人上，在其被创设并被授权的领域之内，享有管辖权，并可以作出相关决定，并为其行为承担责任。德国公法人制度的缘起，在于将机关内部单位或民间团体独立而出，赋予其法律人格，并就其业务领域内享有自主的决定权，原母体机关之监督原则上只限于合法性之范围，并就属于人事、组织之领域一并享有一定的自主空间。可见，公法人的出现在于限制国家的过度干涉，换句话也可以说，公法人的出现在于分权。现代意义上的分权不仅在于宏观层面上的立法、行政、司法的分权，也在与微观行政管理层面上的分权。分权化的议题之一即为“公法人化”，而公法人所涉及者，主要是国家权力之垂直分立，亦即自治行政 。所谓自治行政，是指为了实现公共行政的分散化、民主化和亲民化，提高公共行政的特色型和有效性，国家通过法律设立在职能、机构和人员方面与国家相分离的公众行政主体，在国家监督之下，自负其责地执行特定公共行政任务的法律制度 。自治行政有政治及法律上的双重含义，政治上的自治行政是指人民以名誉上的身份对公共事务的参与，法律上的自治行政是一种特定的公共行政组织型能，亦即独立与国家法人之外的公法行政主体，在国家监督之下，自主地实现特定行政任务，也即“团体自治”。由上，公法人和自治具有密切的关联。 （作文网zw.ΝsΕac.编辑） 在行政组织法上，公法人是德国公法学上常见的一个行政组织类型，具体有公法上之社团法人、公法上之公营造物法人、公法上之财团法人三种类型 。在引入自治行政概念之后，这三种类型也可以称谓公法社团自治行政、营造物自治行政和公法财团自治行政。公法社团自治可以再划分为经济团体自治、职业团体自治等多种，而德国的律师公会就是职业团体自治中的一种，也可以说，德国律师公会是公法社团法人上的一种。根据《联邦德国律师法》的规定，德国是在每个州设立一个律师公会以及在联邦设立一个联邦律师公会。《联邦德国律师法》第62条是对州律师公会的规定，即“（1）律师公会是公法上的团体法人。（2）州司法行政部门对律师公会行使国家监督职能。监督限于法律和章程是否得到遵守，尤其是托付给律师公会的任务是否得以完成。”第176条是对联邦律师公会法律性质及其国家监督的规定，即：“（1）联邦律师公会是公法上的团体法人。（2）联邦司法部对联邦宫会进行国家监督。监督限于法律和章程是否得以遵守，尤其是委派给联邦律师公会的任务是否得以完成”。德国立法及理论上都认为律师公会是公法上的团体法人，属自治行政，是公法人的一种。 二、法国的理论及立法 法国传统上就是一个典型的中央集权单一制国家，故法国法上的公法人，不是指国家本身，就是指源出于国家的分支。在类型上，向来认为主要有两种公法人，第一种是国家及其各级地方自治团体，第二种公法人称为“公共服务机构”，学理上称为“特别公法人”。公务机构就概念而言，原本是为是某特定行政事项或业务便于管理而创设，是一种将业务人格化的手段，某特定行政事项或业务一旦人格化之后，便脱离庞大的行政整体，而有独立的财源、人事与管理等权限，可以作为更有效率的经营管理。公务机构可以分为财团型公务法人和社团性公务机构。在法国社团性公务机构是以社员为基础，该法人之意思是由法人内部产生，其行为规范亦由社员之共识所规范。因此，公务机构可以定义为，有国家级其管辖下的地域统治团体所创设，以特定公共服务业务为目的的公法人。对于公务机构而言，要适用两个原则：专业原则和自治原则 。专业原则既是一种保障，也是一种限制。一旦业务独立并且予以法人化，专业原则保障公务机构之职权不被其设立母体或其他行政机关所侵蚀；但另一方面，该原则也限制公务机构之业务范围不得超出本业以外之领域，至于“本业”的认定，当然以创设该法人的法律规范为基准。自治原则，公务机构设立的目的是为了独立于设立母体之外，以便更有效地进行管理，所以必须享有一