司法变更权的概念及其如何应用于行政诉讼.docVIP

　　司法变更权的概念及其如何应用于行政诉讼 --引 言 1990 年 10 月 1 日《行政诉讼法》的颁布实施是我国民主政治进程中的一个重要的里程碑。自颁行 10 余年来，对保护当事人的合法权益，促进行政机关依法行政，推进我国法制建设，起到了非常重要的作用。但问题与成绩同在，行政诉讼无论在理论方面还是实践活动中都遭遇了不少的尴尬和困境，行政诉讼法的修改与完善已迫在眉睫。有感于此，笔者选择行政诉讼中的司法变更权为视角，对其适用及其界限进行研究。本文试图从法理学、宪政原理、行政诉讼基本理论以及行政与法律关系的一般原理等理论层面出发，对司法变更权存在的理论基础进行深入分析，在此基础上，构建司法变更权的适用范围，并对司法变更权的适用界限进行探讨，以期对司法变更权制度的完善有所裨益。 第一章 行政诉讼中的司法变更权及其适用 行政诉讼中的司法变更权，一直以来都是理论界和实务界予以关注并存在较大争论的问题。为了厘清认识，消除分歧，有必要从理论层面对司法变更权给予深入的理性分析，科学界定司法变更权的内涵和外延，并对司法变更权适用的理论基础和现实必要性进行论证。 一、司法变更权的概念和特征 （一）司法变更权的概念界定 关于司法变更权之概念，我国学者和司法工一般在两种意义上使用。一是广义的司法变更权，是指法官在适用法律上的自由裁量权，它包括在民事、刑事和行政审判中，是人民法院审判权的组成部分。二是狭义的司法变更权，仅指行政诉讼中的司法变更权。本文所探讨的司法变更权是指狭义的司法变更权，即行政诉讼中的司法变更权。概念是讨论问题，开展对话的基石，“司法变更权”究竟指什么是本文首先要解决的问题。对于司法变更权的概念，学界和司法界的认识是不一致的。比较有代表性的观点主要有三种： （1）即人民法院通过对具体行政行为的司法审查，确认行政机关的行政处罚显失公正，依照法律规定，判决变更并强制执行的一种司法权，是法律赋予人民法院对行政机关自由裁量权的一种司法制约权。① （2）是指在行政诉讼过程中，人民法院依法对被诉行政行为进行审查后，对部分违法或显失公正的行为直接作出变更判决的权力，它是司法裁量权必不可少的组成部分。② （3）是指人民法院在审理行政诉讼案件时，依照法律、法规和有关的行政纠纷程序，部分或全部变更行政机关作出的行政处理决定的权力。① （二）司法变更权的特征 从以上讨论可以看出，司法变更权具有以下特征： （1）主体的特定性。司法变更权的主体是法院或法官。变更权并不仅仅存在于司法的过程中，也存在于行政执法的过程中，即行政变更权，如行政复议机关经过复议后变更行政机关最初作出的行政处理决定。但行政变更权是行政机关通过行政程序来行使，而司法变更权是人民法院通过司法程序来行使。 （2）权力的法定性。权力的法定性包括两层意思：一是人民法院拥有司法变更权是法定的，我国《行政诉讼法》明确赋予了人民法院享有司法变更权；二是司法变更权适用的对象（或范围）是法定的，即只适用于法律明确的规定的可以变更的行政行为，如我国现行行政诉讼法第 54 条第 4 项规定行政处罚显失公正的，可以判决变更。这就从法律上划定了司法变更权的适用范围。 二、行政诉讼中司法变更权的理论基础 虽然我国行政诉讼法对司法变更权作出了明确决定，为司法变更权的行使提供了一定的法律依据，但在司法实践中仍然存有争论和分歧，因而有必要从理论上对司法变更权的存在进行深入的理性分析。 （一）人性不完满的假定 任何制度都是建立在人性假定基础之上，在伦理学视域中，向来有人性善与人性恶两种假定之分。中国儒家传统是以性善论作为人治论的人性基础，而西方的法治理论一般是以人性恶为前提。人性恶的基本内容是：每个人都具有贪得无厌，自私自利，爱慕虚荣、追求权力的本性。哲学家休漠直接提出了政治制度设计中的“无赖假定”。 人性的贪婪必然会驱使掌权者滥用权力，“在权力问题上，不要谈论对人的信任，而是要用锁链限制他们，防止他们作出伤害人的事情，这个假定的意思是，任何人，任何团体，都不能被赋予无限的权力，再多的智慧和善良的意志都不能成为把无限的权力转交给凡人的理由。”①权力具有天然的扩张性和极大的腐蚀性，英国历史学家约翰·阿克顿对权力作了精辟的论述：“一切权力必然导致腐化，绝对的权力必然导致绝对的腐化。”法官的孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验。” 因此，他得出结论：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”现代社会行政自由裁量权已广泛存在，而人性的贪婪必会使掌权者滥用自由裁量权，因此权力的扩张和异化亦成为可能。按英国宪法学家戴雪的说法：“哪里有裁量，哪里就有专横。”因此对行政裁量行为予以司法审查并设立司法变更权制度，是对行政主体人性固有缺陷的正确认识，目的在于防止权力的滥用；同时也是对人性中尊严