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首服制度本质及其刑法借鉴意义摘 要：首服意思为犯有亲告罪的犯罪人在犯罪后，向被害人或者其他有告诉权的人投案，如实供述自己的罪行、同意其告诉的行为。它与其他自首在犯罪人所告知罪行对象和告知所犯罪行的特点上，有所不同。首服制度虽然是我国封建时代对自首的一种特殊规定，但它符合一般自首的本质，也具有现实意义，我国刑法有必要借鉴，明确规定首服的效力。 关键词：首服；自首；本质；亲告罪 中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）21-0081-03 大多数学者认为首服制度最初起源于唐朝，时称首露；实际在两晋以后就有规定：于律相容隐的亲属“自告（自首）”或“相自告”的，均视同犯罪人亲自自首，得减轻罪刑，这已是首服制度的发端。后到明清时该制度改称首服。现在我们所称的首服又称自服，意思概括为犯有亲告罪的犯罪人在犯罪后，主动向被害人或者其他有告诉权的人投案，并且如实供述自己的罪行、同意其告诉的行为。它与其他自首在犯罪人所告知罪行对象和告知所犯罪行的特点上，有所不同。因此首服与其他自首行为成立要件上不尽相同：首先它只适用于所犯罪行属于刑法规定的“亲告罪”；其次犯罪人必须向有告诉权的人如实告知自己的罪行；最后犯罪人必须同意告诉权人诉诸国家，愿意接受司法机关的审理和裁判[1]。但是由于我国刑法未明确规定首服制度，因此对于我国刑法是否承认首服具有自首的效力，以及是否有必要在立法上明确规定首服制度，存在一定的争议。对此我们既不能牵强地认为“虽然对于首服制度我国刑法未予明确规定，但这种情形符合我国刑法关于自首的一般规定，应当对其以自首论”[2]，因为毕竟首服具有与其他自首不同的成立要件，从现有的立法和司法看缺乏这类规定。至于是否有必要规定首服制度和是否应该承认其具有自首的效力，就应该让我们先来分析一下自首制度的本质。 对于自首制度的本质大致有三种观点。第一种观点认为：自首的本质是悔罪或悔改，悔罪是自动投案和如实供述自己罪行的动机，悔罪的表现是投案和供述罪行，因此悔罪贯穿自首的全过程。不悔罪就无所谓自首。第二种观点认为：在司法实践中，追究犯罪人的刑事责任要以犯罪人已经归案为前提条件，只有归案了，国家司法机关才能对其实行法律制裁。归案的方式有两种。一种是被动归案，即被司法机关捕获归案，或者被人民群众扭送归案等。被动归案的本质在于归案行为是违背犯罪人意志的。另一种是自动归案，即自动向司法机关投案自首。自动归案的本质在于，归案行为是犯罪人出于本意的行为。可见，自首的本质就在于犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。第三种观点认为：所谓自首是指犯罪人在犯罪以后自动投案，主动交代罪行的行为。由此可见，自首是犯罪人犯罪以后的一种积极行为，它表现为自首的犯罪人已经认识到自己行为的违法和应受惩罚性，从而认识到自己的犯罪行为与现行的统治秩序是对立的。正是基于这种认识，自首的犯罪人得以产生了一种主动提请司法机关追诉所犯罪行的心理。在通常的情况下，犯罪入总是被动地接受司法机关的追诉，这就是自首行为不同于其他行为的真谛所在[3]。 我们认为，作为自首的本质，至少应当具备以下两个特征。 第一，它能准确地体现自首制度立法的精神实质和特有的属性。即设立自首制度的基本意旨。第二，它必须贯穿于自首行为的始终，同时普遍适用于自首的各种情况。从第一种观点看，自首的犯罪人是有悔罪及悔改的心理的，但并不是全部。有些犯罪分子虽然投案自首，但在主观上未必有悔罪之心。同时，把悔罪作为自首的本质，既不利于准确认定自首，也极大地限制了或缩小了自首的范围。悔罪或悔改是多数自首犯的动机，但不能以偏概全。因此，上述第一种观点是不可取的。第二种观点着重强调的是自动归案，即强调的是自首的形式。在自首制度开始创制时，可以说这种观点是可取的，因为早期的自首把自动归案作为自首基本条件之一。秦汉时自首又被称为“先自告”、“身自首”。但是，自两晋后，“遣人代首”也按照犯罪人自首对待[4]。随着时代演进和统治阶级刑事政策的改变，自首制度发展到今天，范围已经大大扩展，除了一般自首外，还有我国刑法第67条第2款中规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”这三种人的准自首。就准自首而言，这三种人肯定无法做到“自动归案”。如果把自动归案作为自首的本质，显然排除了准自首作为自首的一个重要组成部分。而我国刑法分则第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款所规定的三种犯罪的特别自首，强调的只是“被追诉前”而并非“自动归案”。因此，“自动归案”不是特剔自首的组成部分。由于自动归案无法涵盖所有自首，因此不能认为自动归案是自首的本质。第三种观点强调的是犯罪人“自动投案，主动交代罪行”的行为。这种观点同样存在着不能普遍适用自首的一切情况的问题。此处不再赘述。 我们认为