司法考试国际私法名师讲义——国际民商事争议解决.doc

司法考试国际私法名师讲义——国际民商事争议的解决 　　一、国际民商事争议概述 　　（一）国际民商事争议的概念 　　1、概念：国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷 　　2、特点： 　　A.含有国际因素或涉外因素，是一种国际性争议 　　B.国际私法争议 　　C.解决方式多元化 　　（二）国际民商事争议类型 　　A.根据争议主体不同：私人争议、国家与外国私人争议、国家争议 　　B.根据性质分：国际民事争议和国际商事争议 　　C.根据起因分：契约性争议和非契约性争议 　　二、协商和调解 　　（一）协商原则：自愿、平等、合法、协商一致、公平合理 　　（二）调解 　　1、类型 　　A.民间调解 　　B.调解机构调解 　　C.仲裁机构调解 　　D.法院调解 　　2、调解原则：自愿、平等、合法、协商一致、公平合理 　　三、国际商事仲裁 　　（一）仲裁概述 　　1、仲裁和调解的区别 仲裁 调解 合意达成仲裁协议，是否仲裁不必双方同意 双方当事人同意 仲裁人独立自主作出裁决并无须争得双方同意 调解人只能劝导不能作决定 　　2、仲裁和诉讼的区别 仲裁 诉讼 无需要双方同意 合意达成仲裁协议 审理法定范围内任何事项 不可审理约定范围外的事项 由法院任命法官 由双方协商 　　我国涉外仲裁规定：三要素中至少有一个要素与国外联系。 　　港、澳、台仲裁案件比照涉外案件处理 　　3、国际商事仲裁的特性：国际性或涉外性、自治性、民间性、中立性、专业性、保密性、准司法性、终局性 　　（二）仲裁机构 　　我国涉外仲裁机构 　　A.中国国际经济贸易仲裁委员会 　　B.中国海事仲裁委员会 　　（三）仲裁协议 　　1、仲裁协议基本内容： 　　A.提交仲裁的争议事项 　　B.仲裁地点：在中国或第三国 　　仲裁不明达不成补充协议则仲裁无效，约定在两个或两个以上，该约定明确则可选择其中之一 　　C.仲裁庭的组成或仲裁机构：应在协议中写明 　　D.仲裁程序规则 　　我国规定仲裁协议应写明下列内容：请求仲裁意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会 　　2、仲裁协议的法律效力 　　A.对当事人：一量成立即产生 　　B.对仲裁员和仲裁机构：协议是受理案件的依据，无协议则无效 　　C.对法院的效力：排除法院管辖权 　　D.使仲裁裁决具有强制执行力的法律效力 　　（四）仲裁程序 　　1、仲裁的申请和受理： 　　A.申请：条件：有仲裁协议、请求、事实、理由、属仲裁受理范围 　　B.受理 　　C.答辩：45天之内 　　D.反请求：收到仲裁通知之日起60天 　　E.请求与反请求的修改：可以拒绝修改 　　F.仲裁代理：中国外国公民均可代理 　　G.财产和证据保全：请求提交被申请人住所地或其财产所在地中级人民法院作裁定 　　2、仲裁庭的组成： 　　A.仲裁员的选定或指定：在中国国际贸易仲裁委员会仲裁时，可由3名或1名仲裁员组成 　　B.仲裁员的回避：在第一次开庭之前或最后一次开庭审理终结之前以书面形式提出具体事实和理由并举证 　　我国规定回避情形： 　　A.当事人或当事人、代理人的近亲属 　　B.与本案有利害关系 　　C.与本案当事人或代理人有其他关系可能影响公正仲裁 　　D.私自会见当事人、代理人或接受当事人、代理人请客送礼 　　3、审理：依书面文件审理并作出裁决 　　4、裁决：组庭之日起9个月内作出仲裁裁决书 　　5、法律适用：实体法由当事人选择确定，未选择则适用仲裁人认为合适的冲突规范所确定的实体法或与案件有最密切联系的实体法 　　（五）仲裁裁决的承认与执行 　　1、中国关于承认与执行外国仲裁裁决的规定 　　A.中国仲裁机构涉外仲裁在我国的执行：胜诉方可向败诉方依据地或财产所在地中院申请强制执行 　　不予执行情形：无条款或书面协议、未能陈述意见、组织规则不符、超仲裁范围 　　B.中国仲裁机构涉外仲裁裁决在外国的承认与执行：当事人直接向该外国有管辖权法院提出承认请求；是《纽约公约》成员国则法院作出是否承认与执行裁定；非成员国法院根据条约或本国法律裁定 　　C.外国仲裁裁决在我国的承认与执行：向被执行人住所地或财产所在地中院申请 　　2、我国加入《纽约公约》时的保留条款：互惠保留、商事保留 　　3、申请撤销仲裁裁决：收到裁决书之日起6个月内向仲裁机构所在地中院申请 　　撤销情形：无条款或书面协议、未能陈述意见、组织规则不符、超仲裁范围 　　注意：只能撤销本国仲裁裁决，胜诉方败诉方均可撤销，法院认为可以重新裁决通知仲裁庭重新裁决，法院撤销或驳回的裁决当事人无权上诉、申诉、检察院无权抗诉 　　四、国际民事诉讼 　　（一）外国人的民事诉讼地位 　　一般实践：同等国民待遇 　　我国规定： 　　A.以对等为条件的国民待遇 　　B.当事人的诉讼权利能力依法院地法，行为能力依属人法，依法院