论我国刑法中的违反国家规定——兼论刑法条文的宪政意义.docVIP

　　论我国刑法中的“违反国家规定”——兼论刑法条文的宪政意义 我国刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的 法律 和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据这一规定，要构成相应犯罪，行为必须以违反全国人大及其常委会和国务院的规定为前提。否则，不能追究刑事责任。但由于立法的粗疏，司法实践的复杂以及法律解释方法的不同，在司法实务中，由具体案件而引发的相关争论仍然存在。本文就此展开讨论，希冀对司法实践有所裨益。 　 一、“违反国家规定”的具体含义 　 虽然刑法第96条明确了“违反国家规定”的含义，但刑法分则中除了有“违反国家规定”的表述外{1}，还有“国家规定”以及“国家规定的”{2}（下统称为“国家规定（的）”）的表述，两者含义并不完全相同，因此，认识两者的区别对正确认识刑法第96条具有重要意义。 　 笔者认为，刑法第96条限制的是规定“违反国家规定”的条文而非“国家规定（的）”的条文，也即后者中“国家规定”的制作主体不一定限于全国人大及其常委会和国务院。如刑法第357条规定的毒品的概念中的“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”，其中的麻醉药品和精神药品品种目录由国家食品药品监督管理局、公安部和卫生部联合公布，而非国务院。〔3〕再如，刑法第330条规定的饮用水的国家标准，是由国家标准委和卫生部发布的{4}，如将上述的“国家规定”主体限于全国人大及其常委会和国务院，则无异于作茧自缚，无法更好打击犯罪。{5} 　 为更进一步说明两者的区别，本文以刑法第355条第1款为例予以阐述。这一规定既有“违反国家规定”的表述，也有“向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品”的表述。根据我国对麻醉药品和精神药品的管理规定，“违反国家规定”中的“国家规定”是《麻醉药品管理办法》(1987年11月28日国务院发布）和《精神药品管理办法》(1988年12月27日国务院发布），而“国家规定管制”中的“国家规定”则是《麻醉药品品种目录（2007年版）》和《精神药品品种目录（2007年版）》(2007年10月11日国家食品药品监督管理局、公安部和卫生部公布）。 　 因此，刑法第96条这一解释性条款，解释的是刑法中的“违反国家规定”，而非“国家规定（的）”。在考察涉及“国家规定”的犯罪时，应当将“违反国家规定”与其他含有“国家规定”字样的规定区分开来，如此方能正确领会其含义。 　 二、“违反国家规定”的司法认定 　 明确了“违反国家规定”的具体含义，并不意味着在司法实践中就能明确与此相关的所有问题。从某种意义上说，如何认识这一问题是正确处理相关案件的前提和关键所在。下面以司法实践中的具体案例为例探讨与“违反国家规定”相关的常见问题。 　 （一）如何查找“国家规定”—以隐瞒境外存款罪为例 　 刑法第395条第2款规定：“国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报，……”，该条规定了隐瞒境外存款罪。本罪在司法实践中适用频率较低，在很大程度上与没有正确认识其中的“国家规定”有关。 　 根据这一规定，本罪属于不作为犯，即国家工作人员应当申报其在境外的存款，但没有申报。因此，本罪惩罚的不是在境外存款的行为，而是在境外有存款但不申报的行为。一般认为，不作为犯的义务主要有三个：法律规定；行为人的先前行为和因行为人职务或业务而产生义务。由于本罪明确“应当依照国家规定申报”，所以，本罪的义务应当是法律规定，也即罪状中的“国家规定”。因此，明确其中的“国家规定”对认定本罪具有重要意义。 　 一般认为，本罪中的“国家规定”是1995年4月30日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》（下简称“《规定》”)， {6} 司法实践中的一些判决也支持了这种观点。{7} 但也有论者以该《规定》的制作主体不符合刑法第96条规定为由，认为“目前为止，我们尚难以找到一个合乎刑法要求的隐瞒境外存款罪中的‘国家规定’”{8}。笔者认为，上述两种观点都值得商榷。通观《规定》的内容，其规制的是国家工作人员的财产收入申报，《规定》第4条规定：申报人于每年7月1日至20日申报本年度上半年的收入；次年1月1日至20日申报前一年度下半年的收入。因特殊情况不能按时申报的，经接受申报部门批准，可以适当延长申报时限。由此可见，《规定》仅仅规制国家工作人员年度收入的申报，没有规定如何处置收入，更没有明确规定到境外存款要申报。{9}所以，《规定》不属于本罪的“国家规定”，原因并不在于其制作主体不符合刑法第96条的规定。如前所述，本罪的罪状表述为“应当依照国家规定申报”而非“违反国家规定”，由此可见，刑法第96条的规定对本罪并无约束力。 　 那么，是