银行信贷风险控制中法律问题.docVIP

前言 法律渊源 一、《民法通则》 《民法通则》对民事和商事行为的基本原则进行规定。如果没有专门法律规定，就以《民法通则》确立的原则为准，而银行的业务也是属于民商事活动，所以《民法通则》是调整银行业务的重要法律。 二、应收账款质押登记 对银行授信中收益权类的应收账款建议实行双重登记，即实行人民银行应收账款质押公示系统登记和行业主管部门登记的双重登记（比如公路收费权）。 三、政府融资平台 地方政府、财政部门出具的承诺函，与债权银行签署的担保合同、协议均无效：违反《担保法》、《预算法》。以2005年1月26日为分界点。 第一部分 关于保证担保的几个问题 一、零散部分： （一）行使留置权：委托加工合同、委托运输合同、委托保管合同等，如委托方相关费用未支付，受托方可对相应标的行使留置权。因留置权比银行享有的抵押权具有优先性，贷款发放后请留意抵押人的财务状况和抵押物本身的状况，防止留置权妨害我行享有抵押权。 （二）案例：某企业股东为名义持有人，实际控制另有其人但无股份。该企业对外担保，股东不同意签保证合同，但实际控制人同意，如何解决企业对外担保问题，形式上需满足以下两个条件： 1、股东与实际控制人签股份代持协议； 2、实际控制人与银行签保证合同。最好能做到名义股东和实际控制人共同签署保证合同。 （三）基金是否能提供担保 1、如果基金为公益性组织，如壹基金，则不能； 2、如果基金为营利性组织，比如根据《合伙企业法》在工商局设立的**投资基金，则可。 （四）外国公司驻境内代表机构是否可对外担保，其担保行为产生的法律效力是否及于外国公司： 认为外国公司驻境内代表机构为其代理人，根据《民法通则》规定：代理人行为导致的结果，由被代理人承担。故外国公司驻境内代表机构可对外担保，法律效力及于外国公司。但需慎重考虑该担保是否具有执行意义，因为执行外国法人的财产还需国际司法协助。 二、适格保证人 （一）私立性质学校、医院可否对外担保： 不能对外担保，但其出资人、投资人一般可承担对外担保责任。 （二）对《担保法司法解释》53条的举例说明： EX：学校教学楼属于公益设施财产，不可用于为自身债务设定抵押；但学校有所有权的外墙一线商铺因属于公益设施以外的财产，如用于为自身债务设定抵押，人民法院认定抵押有效。 （三）对于自然人担保要注意： 1、年满18周岁； 2、关注婚姻状况。如有配偶，最好要求配偶也签署保证合同，或出具知晓其配偶对外担保事实并无异议的承诺函； 3、关注是否有成年子女（年满18周岁）； 4、对自然人项下主要财产列清单，并约定在担保期间，担保人不得随意处置资产清单中列明的财产。 三、保证无效的后果 主要法条：担保法司法解释第3条、第7条等 政府担保无效的后果：根据以上两法条，政府担保的后果是，由于政府违反法律规定提供担保，担保无效。在财政局提供承诺函案例中，由于债权银行明知或应当知道政府不能对外担保，属于债权人亦有过错，如果债务人不能还款，则政府最多承担债务人不能清偿部分的二分之一的责任，债务人不能清偿部分的另二分之一由银行自己承担。对于财政担保函，银行如果能拿到最好拿，并且担保函中一定要有“连带”、“保证”等明确的带有担保性质的字眼；另外，财政部门提供担保要同时出具两个“函”，即担保函和地方人大对财政部门出具担保函的同意文件。 四、主合同变更对保证责任的影响 （一）担保法第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 对“保证合同另有约定的，按照约定”的举例解释： 比如保证合同中约定，主合同变更，银行通知即可。即当债权人与债务人协议变更主合同时，债权人只需履行通知义务即可，而无需征得保证人同意。（需在我行格式合同中添加此条款） （二）担保法司法解释　第三十九条　主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。 1.项目贷款是不能借新还旧的。2、如何认定保证人知道或应当知道 比如主合同中明确写明借款用途为“借新还旧”或担保合同中有相关明确表述 3.为什么“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”： 如新贷与旧贷系同一保证人，则法律将认定保证人知道或应当知道，故要承担相应民事责任。 五、保证期间和诉讼时效 保证期间：只有一次固定期限，债权银行应在该固定期限内主张自己的权利。 诉讼时效：可中断，重新计算；每主张一次权利（如诉讼或主动要求债务人偿债），一般可重新获得2年诉讼时效。 （一）保证期间 1、保证期间内，债权人向保证人行使请求权的方式： 发催收函、电话录音、传真、E-MAIL等。但其他方式辨别真伪有难度，有争议，一般支持发催收函的方式。 2、以快递方式送达催收函