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民事执行若干疑难问题探讨 特别策划 编辑提示:诉讼是确定权利义务的过程,执行是实现权利义务的过程.在执行与i#i~-两分天下的 程序法理论前提之下,执行的地位却显得十分尴尬:一些法律院校的民诉法课程ee,老不讲执行编而 是让学生自学;某些法院的领导不重视执行队伍建设,把不胜任法官的人派到执行庭工作;执行理论学 术研究活动相对较少;执行程序有很多不完备之处;执行环境远不尽如人意……这种状况所导致的是与 法治原则极不相称的结果:已为法律确定的权利不能实现,法律白条使司法权威受损,程序缺陷引起 执行活动的不规范,不良环境使执行难雪上加霜…… 正是考虑到这些困扰法律界和全社会的问题的重要性,本刊组织了一组文章,试图从国内,国外的 经验教训中寻找启示,发现解决执行难的出路不过,这一特别策划更重要的目的,还是为执行理论与 实践研究的过程加一把推助力. 民事执行若干疑难问题探讨 肖建国赵晋山 随墓我们同意司法权说.一方面,民事诉讼包含判决程序和执行程序两种类型的司法程序,审判与执行历来被视为车之两轮,鸟之双翼,须臾不可分离.民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系,给双方当事人一个说法,民事执行的使命则是运用国家 的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实 现,二者性质上同属于民事权利的司法救济,均具有司法性的特 点,是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型. 另一方面,在民事执行法律关系中,用于调整申请执行人与执行法 院,申请执行人与被执行人之间关系的法律规则,与民事审判法律 关系中调整原告与法院,原告与被告之间的关系的准则,具有高度 的一致性,民事执行权具有的司法属性就是建立在这两层关系之 上的.所以,判决程序和执行程序都必须按照司法权固有的质的规 定性予以制度上的安排,执行行为也必须依据司法权行使的一般 规律进行调整. 当然,民事审判和执行对于民事权利的保护并不采取机械的, 一一 对应的保护方式,通过诉讼程序的相关制度设计可以加强或 者削弱对某一民事权利保护的力度,比如说使普通债权变成具有 优先受偿地位的,有别于一般民法债权的权利.典型的制度如审判 程序中的判决抵押权制度,执行程序中的查封质权制度等.判决抵 押权在执行开始之前就使执行债权获得了物的担保(抵押权),其 效力及于债务人的所有财产;而查封质权是在执行过程中产生的 担保,其效力仅及于被查封的财产,二者分别在审判和执行的不同 阶段强化了对民事债权的保护. 当前执行体制改革中,出于论证的需要,一些激进人士提出了 突破司法权的羁绊,将执行权定位于行政权的新思维.…以执行权 的行政性质解说当下的执行统管体制,执行局的设置,或者以之作 为行政机关主管民事执行主张的论据.这种见解虽有一定的新 意,但毕竟割断了历史,忽视了民事执行中最基本的一面,因此不 具有理论上的说服力.其实这种观点并非我国的独创,在30多年前 的日本也同样出现过,甚至流行过.30多年前针对日本国内过分夸 (1]有学者认为作出司法判决是司法行为,然而执行判决是一种行政行为,见贺卫方:《司法的理念与制度》,ee国政法大学出版社1998年版,第 264页.有人指出执行工作的性质归属于行政活动,具有行政特性,见孙小虹:体制突破:执行工作新思路,栽《云南法~~}1999-ff-第l期. 曼哟. 2 法律适用月刊2005年/6总第231期 大民事执行行政机能的论调,日本着名学者竹下守夫教授提出 了批评.他认为:民事执行无论在何种情况下,都具有将债权人对 债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能,而不单具有追 求国家目的的行政机能.竹下教授措辞激烈地要求那些主张强制 执行属于行政机能者进行反省.虽制执行既然是国家司法机关即 法院所实施的行为,民事执行权又是国家赋予的司法职能的一部 分,执行行为应属于司法行为,而且属于司法强制行为.直到今天, 大陆法系和英美法系的主流观点,仍然是把民事执行看作司法行 为的组成部分.这也是我国民事诉讼法学界的正统观点.因此,只 要我们正视民事执行的本原,就不会得出过于武断,片面的结论. 二,关于执行机构的设置 在民事执行工作改革过程中,虽然执行局纷纷在各地法院设 立,执行工作也有了很大起色,但我国民事执行体制究竟向何处 去,执行机构究竟如何设置,可以说非常模糊,争议很大.主要有两 种对立的观点:一是主张将执行权交给行政机关,另一是仍然保留 目前的机构设置模式,执行机构放在法院里. 在我国,由于死缓,有期徒刑,无期徒刑的执行已由司法行政 机关执行,如果将民事执行权交给行政机关,形式上可以统一生效 法律文书的执行,表面上可以缓解法院承受的打法律白条,司法不 公之类的压力和指责,但弊端也很明显:1.涉及国家司法体制的重 大变革.由于司法行政机关只能行使执行实施权,而执行裁判权由 法