债务转移制度缺陷和完善――兼谈修改合同法第八十四条构想.docVIP

债务转移制度的缺陷与完善――兼谈修改合同法第八十四条的构想 ??? 合同法第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。在司法实践中，债务转移的情况比较常见，运用该条款解决纠纷的频率也比较高。但是，由于社会实际千变万化，而该条款的规定又过于原则而导致认识并不一致，因此，在处理有关债务转移的案件时，往往会出现适用法律不统一的情况。要避免出现这种情况，就必须充分认识到现行债务转移制度的缺陷，并切合实际地加以完善。??????? 一、现行债务转移制度的缺陷  ??? 一是法律条文高度抽象，法律概念存在争议。  ??? 合同法第八十四条的规定相当抽象，法律条文对于债务转移的定义、种类等均没有具体的规定，也没有相应的司法解释。通说认为，债务转移有广义和狭义两种。广义的债务转移包括债务承担和第三人代替履行，狭义的债务转移仅指债务承担。我国立法中的债务转移是指狭义的债务转移，即债务承担。就债务承担而言，又分为免责的债务承担和并存的债务承担（又称债务加入）。在理论界和司法实践中，对于合同法第八十四条规定的“全部转移”是指免责的债务承担没有异议，但对于“部分转移”是否包括并存的债务承担尚存争议。并存的债务承担实际上也存在两种情况：一是债务人与第三人按份承担债务，二是债务人与第三人对债务承担连带责任。在第二种情况下，无论债务人还是第三人都是对全部债务承担责任，并不存在债务“部分”转移的情况。一些国家的法律将这种情况视为保证的一种，并不作为债务转移的情况。因此，笔者认为，要把并存的债务承担作为债务部分转移的一种情况，实在不能让人完全信服，出现“部分转移”是否包括并存的债务承担的争议、由此导致认定案件事实和适用法律困难也就不足为奇了。  ??? 二是法律后果不清晰，义务责任不明确。  ??? 对于债务转移之后，债务人、第三人分别应当履行何种义务、承担什么责任，法律没有明确的规定。立法者可能认为，当事人在转移债务时会十分明确地约定各方的权利义务，与其用死板的法律条文去锁定法律后果，不如尊重当事人的意思自治。但在实践中，不是所有的当事人都具备足够的法律知识，常常出现极不规范的债务转移协议，没有对债务人是否脱离原债务、第三人承担部分债务还是全部债务、债务人与第三人是否承担连带责任等问题进行约定。在法律适用过程中，法官往往绞尽脑汁去解释当事人订立协议的真实意思，平衡协议各方的利益，尽量公正地分配权利义务。即使当事人具备一定的法律知识，有明确债务转移之后各方权利义务的意愿，但由于没有客观的认定标准，使债权人容易错误理解自己以及第三人行为的意义，使债权得不到充分保障；债务人也容易利用债务转移逃避债务；而第三人又常常“违心”地独自承担债务。这些原因导致各方当事人对行为的后果没有正确的认识，法院判决也没有一个统一的尺度，既降低了法律的指引作用，又在一定程度上破坏了法律的严肃性。  ??? 二、通过修改合同法第八十四条来完善债务转移制度  ??? 笔者认为，结合审判实践和现阶段我国国民的法律素质，要弥补现行债务转移制度的不足，仅依靠法官对每一个债务转移行为进行解释是不够的，既浪费宝贵的审判资源，又不易维护法律的统一。最直接、有效的办法就是修改合同法第八十四条，使法律条文更明确、更具操作性。笔者认为，应当借鉴德国民法的模式完善我国的债务转移制度。德国民法按照债务转移方式的不同，规定了债务人、第三人的不同义务和责任，避免了关于法律概念的争议，具有很强的可操作性，足可以解决我国现行债务转移制度的缺陷。  ??? 具体而言，笔者的思路是：  ??? 首先，以引起债务转移发生的是三方行为、双方行为还是单方行为作为分类标准，首先将债务转移的方式确定下来。一个债务转移关系涉及三方当事人，即债权人、债务人、第三人，按照统计排列分析，共有七种行为方式可能引起债务转移：①债权人、债务人和第三人的三方行为；②债权人、债务人的双方行为；③债权人、第三人的双方行为；④债务人、第三人的双方行为；⑤债权人的单方行为；⑥债务人的单方行为；⑦第三人的单方行为。其中，②债权人、债务人的双方行为（债权人、债务人约定由第三人承担债务）、⑤债权人的单方行为（债权人提出由第三人承担债务、债务人随后同意）、⑥债务人的单方行为（债务人提出由第三人承担债务、债权人随后同意）这三种情况如前所述属于广义的债务转移范畴，由合同法第六十四条确定的第三人代为履行制度解决，不属于合同法第八十四条的调整范围。而⑦第三人的单方行为中，第三人如果是向债务人承诺承担债务，不能直接发生债务转移的法律效果，必须通过三方或双方行为才能实现债务转移，不必单独作为一种方式；而第三人如果不是向债权人作出承诺，而是直接履行债务，则是属于第三人自愿履行的范畴，这种情况不属于合同法第八十四条的调整范围