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美国工程保证担保制度发展及借鉴 - 基础理论 【摘要】 工程保证担保制度在美国发展有百年历史，已形成较完备的制度体系。实践证明，该制度对美国建筑业的风险控制起到了至关重要的作用。目前，工程保证担保制度的作用在我国日益得到重视，但在实践中，缺少完备的制度基础及操作层面上的经验积 积累。本文对美国工程保证担保制度模式进行介绍，以求对我国工程保证担保制度的发展起借鉴之效。 工程保证担保制度在美国发展有百年历史，已形成较完备的制度体系。实践证明，该制度对美国建筑业的风险控制起到了至关重要的作用。目前，工程保证担保制度的作用在我国日益得到重视，但在实践中，缺少完备的制度基础及操作层面上的经验积累。本文对美国工程保证担保制度模式进行介绍，以求对我国工程保证担保制度的发展起借鉴之效。 工程保证担保的内涵 工程保证担保是担保人应工程合同一方（委托人或被担保人）的要求，向另一方（债权人）作出书面承诺，当委托人或被担保人不履行合同或支付义务以使债权人遭受损失时，担保人在一定期限内、一定金额内代为履行合同或支付义务的一种工程保障机制。强调“保证履行契约所规定的义务，并为此担保”，如果出现被担保人违约，担保人必须首先按合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约，而不仅仅是对损失进行赔付。所以为便于承担实际的履约责任，在美国工程保证担保的保函一般由专业化担保公司出具，而并非由银行出具。 工程保证担保制度在美国的发展 美国工程保证担保制度出台的背景。１９ 世纪晚期，美国建筑业进入迅猛发展时期，公共工程任务的开支大约占到联邦预算的２０％ 以上。当时，成为承包商不需要任何特殊的教育和经验背景，组建公司的成本也很低，所以大量不够资格的建筑公司在巨大的联邦工程预算出台以后，通过低价竞争获得了业务，结果大量工人工资、材料供应商、分包商的工程款得不到支付，公共工程失败的比率急剧上升，支付义务以及劣质工程留给了政府。为了促进建筑业快速健康发展，１８９４年，美国国会通过“赫德法案”，要求所有公共工程必须实行保证担保。１００ 多年来，工程保证担保以其特有的方式，保证了美国建筑业快速健康的发展。目前美国保证担保业是一个年营业收入达到２０多亿美元的行业，保证担保业务有三分之二来自工程担保。 美国工程保证担保制度模式。目前采用的工程保证担保模式是高保额有条件保函模式。高保额表现在履约保函和付款保函担保额均为合同额的１００％；有条件表现在保函要求受益人就保函索赔时，必须证明承包商违约，并且如果业主不履约，担保人的担保责任可以免除，这也是有条件保函公平性原则的体现。该模式下担保人的赔付责任是以承发包合同中承包商的全部合同责任为限，责任范围并不是原合同价的１００％，所以担保人的最大利益就在于如何以最小的代价使工程顺利完成。出于控制自身损失的利益驱动，美国的担保人对于索赔的反应一般是极为迅速的。担保人进行理赔调查的目的一方面是要对承包商是否违约进行认定，另一方面，也是为了寻找继续履约最为恰当的方案。高保额担保的实施依赖于如下条件：首先，需要对保函作出强制性的要求，承包商若想持续经营，便需保持良好的信誉，以获得未来的担保。其次，需建立专业化保证担保市场，促使保证担保人专业化，并使其具备代为履约的实力。再次，需要保持保证担保市场的竞争性，防止担保人通过其垄断地位妨碍建筑业市场的竞争。 美式高保额有条件保函模式下担保品种设计。通常只采用三种主要的担保品种：投标担保、履约担保（维修保证担保）和付款担保。美式 １００％ 高保额履约担保通常覆盖了预付款担保、维修担保、保留金担保等各类担保品种，其有效期一般至工程保修期满截止。所以上述三种担保品种可覆盖承发包合同的不同阶段。 工程保证担保制度对美国建筑业发展的作用 保障合同履行。首先，采用保证的方式有利于减少承包商违约。承包商违约的原因可能是客观上不具备必要的履约能力。担保人为规避风险而担当对承包人进行初审的角色，对债务人的履约能力进行深入的考察。这样可形成有效的信用过滤机制，排除一部分因承包商高估自己的履约能力而造成的违约，客观上降低了承包商履约失败发生的概率。其次，在美式高保额保函中，当被担保的承包商不能履约时，担保人将首先调查承包商不能履约的原因，寻找保障合同顺利履行的有效措施。若该承包商尚有进一步履约的可能性，则为承包商提供必要的帮助（包括资金、技术和管理等），以便合同继续履行；若该承包商无法继续履约，则赔偿因此给业主造成的损失，或接手工程引入新的承包商继续履约。 保证工程质量。工程质量问题产生的重要原因是缺少利益约束机制，纵容粗制滥造、偷工减料等利用最小代价谋取最大利益的行为的发生。工程保证担保制度在美国的诞生便是着眼于利用利益制约机制解决利益问题，通过担保方式，担保人会通过设计强有力的反担保措施对承包商的行为进行制约，使得工程质量得到