互联网金融监管规则的内生逻辑及外部进路以互联网金融仲裁为切入点.pdfVIP

当代法学 2017 年第 1 期 ·互联网法治专题· 互联网金融监管规则的内生逻辑及外部进路: 以互联网金融仲裁为切入点 沈伟余涛* 内容提要:互联网金融是新金融业态。与此有关的争议解决机制可能是规则形成的路径之一。互联网金融 仲裁在本质上既与规则自生论具有内在契合性，又与金融创新具有密切关联性，有可能成为我国构建互联网金 融监管规则的有效手段。互联网金融仲裁保密性和裁决示范性之间的矛盾是互联网金融仲裁规则生成的最大障 碍。缓解二者张力的关键点和切人点在于确定互联网金融仲裁裁决公开的范围、限度与模式、裁决依据、裁决 来源及示范性裁决的制作主体。 关键词:互联网金融;五联网金融仲裁;规则自生;金融创新 一、沉淀共识性的互联网金融监管规则 我国当前的互联网金融主要受制于事后监管，监管者以互联网金融业务模式所造成的后果为 重要依据，据此决定是否监管以及如何监管。这种事后监管的缺陷在于刚性有余而灵活性不足， 缺少事前指引，不利于互联网金融的发展。我国监管部门在设计事前监管或事中监管制度方面进 行了不懈努力，比如出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见} (以下简称《指导意 见})。但是，该《指导意见》充其量是一个政策指引，缺乏具有可操作性的细节监管规则。之 所以出台《指导意见}，原因在于:现阶段，监管部门很难制定出符合互联网金融创新性、灵活 性、富有弹性等基本属性的具体监管规则。法律和监管规则在过于变动的互联网金融面前，被远 远地抛在了身后。因为，法律不喜欢过于变动的现实，过于变动的现实不利于法律规则的沉 淀。( 1 )故而，如何积淀共识性的互联网金融事前或事中监管规则就变得极为重要。 当前的实践在努力构建互联网金融事前或事中监管规则方面，主要有两种做法:其一，监管 机构的理性化构建。这种方式延续了我国法制建设所遵循的理性主义的建构态度，监管者 (立法者) 从事和完成法律体系建设的能力和手段被肯定ρ] 沿用这种方式的典型代表是自 2015 年以来，监管层出台的《指导意见》。其二，自律机构的市场化探索。这种方式的出现得益 于我国理论界对传统金融监管中自律监管机制缺失的集中批判，并极力主张在我国互联网金融领 域建立起自律性监管机制。这方面的典型代表是中国互联网金融协会于2016 年7 月 26 日发布的 *沈伟，山东大学法学院教授、博士生导师E 余涛，上海交通大学凯原法学院博士研究生。本文是2015 年国家社科基金 项目私募黯资与商事法契合问题研究 (15BFXl∞)的阶段性成果。 ( 1 )参见苏力: 反思法学的特点)， 读书) 1998 年第 1 期，第2冲页。 (2)张志铭: (转型中国的法律体系建构上〈中国法学》忽泊9 年第2 期，第 141 页。 .3. 当代法学 五项文件: {中国互联网金融协会章程》、《中国互联网金融协会会员自律公约》、《互联网金融行 业健康发展倡议书》、《中国互联网金融协会会员管理办法》和《中国互联网金融协会自律惩戒 管理办法》。 规则理性构建的一大特征就是要对互联网金融业态的主体及行为进行定义与定性。在此基础 上，监管者再根据这些不同的定义将互联网金融的各个参与主体的权利义务关系以体系化的规则 予以呈现。这种监管路径的主要缺陷是，过度抬高了监管者构建监管机制的能力和方法一一对不 同互联网金融主体和行为的定性在本质上属于主观性评价，先入为主或以偏概全的定性极有可能 限制互联网金融的创新发展。相反，自律监管作为监管路径选择的重要原因就是为了克服理性构 建方法的前述缺陷，对互联网金融活动参与者的主体性予以充分的尊重。当前，我国对互联网金 融监管所进行的自律性探索值得肯定，有充分的理论基础。 法与金融理论认为，不同的金融业态在整个金融体系中有着不同的序位，法律对处于优先地 位的金融业态的监管相对而言更具弹性。比如，在当事人执行合同方面，法律并不提供绝对的强 制力保障JU 之所以如此，是因为经济基础的多样性、流动性和变动性导致金融创新活动与合