法律与道德：分离后的结合-地方政府与社会治理研究.DOC

法律与道德：分离后的结合 ——重温哈特与富勒论战对我国法治的启示( 孙笑侠 麻鸣** 内容提要：近十年来，我们在一些涉及道德争议的案件当中总是听到公说公有理婆说婆有理的意见分歧，而我们在倡导法治的同时也总是断断续续地听到“德治”或“以德治国”的呼声，这从一个侧面折射出我们在法律与道德关系这一理论问题上的混乱。发生于上个世纪的哈特与富勒之间的一场论战，从表面上看其论争的焦点在于法律与道德是否分离，而实质上其论争的焦点在于法律与道德在分离之后应如何结合。这场论战在某种程度上是对当代法治实践中所遭遇的现实问题的回应。它对于我国目前法治建设的最大启示是：我国的法治建设不可能跃过现代化阶段直接进入后现代。我国的法治建设应从“法律与道德的分离”入手，即使我们在司法实践中要作更多的适合社会主义国家性质的实质正义的考虑，也应在法律与道德相分离的基础上进行，或者更确切地说应将社会的正义需要通过特有的法律方法转化为符合法治要求的形式进入法律实践，而不能简单地沿用我国传统的法律与道德紧密结合的路径将社会道德直接适用于对法律案件的裁决。 关键词：法治 法律的道德性 哈富论战 自然法学 实证主义 引言 法律与道德的关系问题是一个古老的法哲学问题，但却不是一个尘封于法哲学历史中的过了时的问题。每当法学的理论面临着新的挑战，或是法律的实践遭遇到新的问题时，人们都不得不重新思考、讨论这个古老的问题，尽管每一次思考的内容与讨论结果都各不相同。二十世纪法学界对这个古老问题所作的最为引人注目的讨论莫过于哈特与富勒之间的论战（后文中简称“哈富论战”）。 当这场论战的硝烟慢慢退去，它留给了后人这样一个印象：实证主义法学派坚持法律与道德之间的分离（即关于法律与道德的分离学说或者分离命题，在后面的论述中把它简称为“分离说”）；而自然法学派则主张法律与道德的不可分（即关于法律与道德的不可分离的学说或结合命题，在后面的论述中把它简称为“结合说”）。这几乎已成了法学史认识上的一个定论。但这样一个概括性的结论远远没有反映出这场论战所具有的深刻的问题意识以及它对当代法治实践所具有的深远意义。 以今天的现实立场来解读，哈特与富勒的论战在某种程度上正是对这样一些法治现实问题的响应：随着社会生活的快速发展和法治实践的进一步深入，法律与社会之间的微妙关系越来越被人们所认识和正视。当法律在实际的运行过程中必须依社会生活的具体情形作出相应调整时，法治对确定性的内在要求如何在新的社会生活条件下得到满足？如何在确保法律完整性（integrity of law）的前提下使法律能适应发展了的社会生活的需要？这是法治实践在新的社会历史条件下所遭遇新问题。这个问题的实质是如何将后现代法治对实质正义的追求纳入到法治的现代理念中去。现代法治理念主要表现为对法律的普遍性、自治性的追求以及对法律形式正义的强调。在现代法治理念中，由于形式正义是其主要的追求目标，因而个案的实质正义在一定条件下是可以被牺牲的，因而在司法过程中法律的适用以及司法决定的作出是不应受社会道德或社会正义的影响的。后现代法治却开始从主要关注形式正义向实质正义转变，具体表现为法律规范中无固定内容的标准和一般性条款的增多以及在法律推理上的目的导向。[1]后现代法治对实质正义的追求必然导致法治的现代理念——普遍性和自治性被不断消解。[2]当法律的普遍性和自治性因追求实质正义而被日益消解时，法治如何可能？ 当“依法治国，建设社会主义法治国家”这一社会发展的总体目标以宪法的形式在我国得以确立以后，我们所面对的首要问题便是法治建设的路径选择——是沿着我国传统的法律与道德紧密结合的路径直接跃过法治的现代化课题而与西方发达国家一道进入法治的后现代课题呢？还是沿着近代西方法治现代化的路径先进行法治的现代化课题（即将法律与道德分离从而实现法律的自治）因而先撇开法治的后现代课题呢？抑或法治的现代课题与后现代课题同时进行？如果我们选择后者，那么法治的现代课题与后现代课题之间的矛盾又将如何解决？对于这样一些于中国法治具有关键意义的问题我们至今仍未能形成一个较为明确的意见。近十年来，我们在一些涉及道德争议的案件当中总是听到公说公有理婆说婆有理的意见分歧[3]，我们在倡导法治或依法治国的同时总是断断续续地听到“德治”或“以德治国”的呼声，不管这呼声是强还是弱，毕竟它从一个侧面反射出了我们在法律与道德关系的理论问题上的混乱。 从一定角度讲，“哈富论战”所关注的问题与我国目前法治建设所遭遇的路径选择问题存在着某种相关性。前者关注的问题是如何将法治的后现代课题融合到法治的现代理念中去，而后者的问题则是在同时面临法治的现代课题与后现代课题时如何协调两者的关系。正是这种特定的相关性使得二十世纪所发生的这场伟大的论战对于我国当今的法治建设仍然具有现实意义。本文试图通过解析