论澳门地区法律中的索还权.doc

澳門法律中的索還權 唐曉晴 一、索還制度在澳門的規範現狀 “索還權”又稱『收回權』。澳門法律首先規範被徵收財產的索還制度還是在１９９２年的１２／９２／Ｍ號法律。該法的第６條與第７條均主要規範了索還的要件、“索還權”終止的情況以及索還權的行使。在１９９７年的施行細則中，立法者又以六個條文（第５３條至５８條）對索還的申請程序與判給程序作了詳細的規定。 值得注意的是，雖然葡萄牙在１９４８年的法律中已經規範了被徵收財產的索，可是其第一部《徵收法典》卻大開倒車，對“索還權”的行使嚴格限制，以至有學者認為在該法生效期間，“索還權”實際上與不存在無異，而另一些憲法學者則直接指其違憲。到１９９１年的時候，新制定的葡萄牙《徵收法典》基本上全面的承認“索還權”與學說對該問題的關注與批評不無關係。 以葡萄牙１９９１年的《徵收法典》為主要參考模板的澳門１９９２年徵收立法當然也吸收了該國在這個問題上的寶貴經驗。 二、被徵收財產索還的法理基礎 當代法學理論（包括在澳門影響較大的葡萄牙學說理論）一般認為，被徵收財產索還的法理基礎是憲法對財產權的保護；“索還權”是憲法保護財產權的邏輯推論。更有學者指出：“索還權是一項法治國家所固有的憲法保障，旨在保護公民對抗公權力的專斷並確保建制的公信力以及法律關係的安全性。” 然而，對於如何從財產權的保護推導出“索還權”，卻並非不言自明的簡單代換。按民法人的慣性思維，筆者更相信其中除邏輯外還摻雜了歷史(經驗)的和價值的因素。 一般而言，憲法雖然明確宣示保護財產權，但是對於如何保障卻鮮有直接說明。在大陸法系具有代表性的法國與德國學說均認為，在憲法領域，財產權的保護主要體現於兩個方面：ａ）『制度保障』（Institutionsgarantie）；ｂ）『個別保障』（Individualgarantie）。所謂『制度保障』為客觀上之保障，其指向對象為廣義的立法者，內容是約束立法者制定法律規範，建立具可操作性的財產權制度，另外立法者也不得廢除或刪除已建立的私有財產權制度；所謂『個別保障』為主觀方面的保障，主要內容是將財產權設為一項公民的基本權利，受此保障約束的既包括立法者，也包括行政機關與司法機關。 自Duguit在上一世紀初對所有權發起批判以來，財產權的社會功能日益受到重視，並在實證法中得到反映。現代法學理論無不認為所『社會拘束』或『社會義務』是所有權結構的固有限制。《澳門民法典》在描述所有權的時候，亦強調其必須“在法律容許之範圍內及遵守法律規定之限制下”作使用收益處分。因而，法律可以因為社會拘束而對所有權進行各種各樣的限制。然而，德國學說認為，財產權的內容和範圍限制應與徵收嚴格區分。此一區分的主要意義在於，屬財產權的內容和限制範疇的合法侵害，受害人不予補償。徵收是基於公共福祉對財產權的干涉，這一干涉對被徵收人造成特別損害，因而應向受害人作出合理補償。究其法理，補償的最終依據其實是公平原則，德國法學經演繹而將公平原則的此一具體表現表述為『特別犧牲理論』，指出：“採取剝奪或者負擔的形式，以不同於其他人的特別方式影響有關的個人或者人群，從而強制後者為公眾負擔特別的、與其他人相比不公平的、而且通常不可預期的犧牲。” 從法理解構的角度，以公平原則為基礎的『特別犧牲理論』僅僅解釋了當個人的財產被徵收剝奪了以後為何需要補償，但是沒有說明剝奪財產的徵收本身的正當性。真正說明徵收之正當性的是『公用（utilidade pública）utilidade pública）utilidade pública）(ultima ratio), 即僅僅當無其他經濟或法律上的方法（例如私法上的合同）可代替徵收滿足『公用（utilidade pública）utilidade pública）。 由此看來，倘若在徵收過程中，受害人得到合理補償，則憲法對財產權的保護即已得到落實。既然如此，還有必要將『索還權』視為憲法保護財產權的推論嗎？ 對此，本文認為關鍵在於以『公用（utilidade pública），那麼當事後發現該『公用（utilidade pública）utilidade pública）。當然，更多的情況是被徵收人願意“恢復原狀”，將已領的補償退還，得回自己被徵收的財產。 因此，『索還權』宜被設計成一項權利。此項權利的基礎當然是憲法對財產權的保障，尤其是作為『個別保障』的『存在保障』。基於『制度保障』相對於『個別保障』的功能性價值，在徵收制度中應當適當規範『索還權』。 三、『索還（權）』的法律性質 在上文的論述中，筆者一直對於『索還權』一詞的使用抱持保留態度，因而在必須提起時經常以雙引號標注，其主要原因是對於被徵收財產索還之法律性質界定在理論界一向存有爭議，筆者不想在未作討論之前過早地為其法律性質下結論。 在進入『索還』的法律性質討論之前還必